Yayınlar


Tedavi ve Beslenmeyi Engelleme / Zorla Tedavi ve Zorla Besleme

Prof. Dr. Metin FEYZİOĞLU

SUNUŞ

Türk Ceza Kanunu, hükümlü ve tutukluların belirli hakları kullanmalarını ve beslenmelerini engellemeyi, onları açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna etmeyi veya onlara bu yolda talimat vermeyi 298. maddesinde suç olarak düzenlemiştir.  

Kanunda engellenmesi suç olarak düzenlenen hakların arasında, muayene ve tedavi hakkı da yer almaktadır. 

Öte yandan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (İnfaz Kanunu), hükümlü ve tutukluların hak kullanımlarının engellenmesi, tedavi edilmeleri, beslenmeleri ve gerekirse bu amaçla zor kullanılması konularında tedbir ve disiplin cezası niteliğinde önemli hükümler içermektedir.

BİRİNCİ BÖLÜM

HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN MUAYENE VE TEDAVİLERİNİ ENGELLEME

I. GENEL OLARAK

“Hak kullanımını ve beslenmeyi engelleme” kenar başlıklı TCK md. 298’in 1. fıkrası, engellenmesini suç olarak düzenlediği haklar arasında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutukluların muayene ve tedavi edilmelerinin engellenmesini suç olarak düzenlemiştir. 

İnfaz Kanunu’nun 71. maddesi, “Hükümlü, beden ve ruh sağlığının korunması, hastalıklarının tanısı için muayene ve tedavi olanaklarından, tıbbî araçlardan yararlanma hakkına sahiptir. Bunun için hükümlü öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması hâlinde Devlet veya üniversite hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi ettirilir.” Kanun’un 116. maddesi, söz konusu hükmün tutuklular açısından da geçerli olacağını öngörmektedir. Kanun’un 43. maddesine göre ise, muayene ve tedaviyi engelleme bir disiplin suçudur.

II. MUAYENE VE TEDAVİYİ ENGELLEME SUÇU:

TCK MADDE 298/1

       1. SUÇUN HUKUKİ KONUSU

Anayasa md. 17’ye göre “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Bu hüküm, bireylerin hekime muayene olma ve tedaviden yararlanma hakkını da kuşkusuz güvence altına almaktadır. İnfaz Kanunu’nun yukarıda aynen aktarılan 71. maddesi ise, hükümlü ve tutuklular açısından söz konusu hakkı yinelemektedir. Şu halde bir hükümlü veya tutuklunun hekime muayene olmasını ve hekim tarafından tedavi edilmesini engellemek, o kişinin yaşama ve maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirme hakkını ihlal edecektir.   Ancak TCK md. 298/1, Kanun’un ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmında değil, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının “Adliyeye Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümünde yer almaktadır. Demek ki TCK, hükümlü ve tutukluların muayene olmalarının ve tedavi edilmelerinin engellenmesini, muayenesi ve tedavisi engellenen bireyin hakkına öncelik verdiği için değil, tutukevi ve cezaevlerinin düzenlerinin korunmasındaki adliyenin menfaatine öncelik verdiği için korumaktadır. Öyleyse bu suçun hukuki konusu, tutuklu ve hükümlülerin muayene ve tedavi edilmelerinin engellenmesinin önlenmesindeki adliyenin menfaatidir.

      2. SUÇUN FAİLİ

Suç, özgü bir suç değildir; herkes tarafından işlenebilir. Bu itibarla fail, bir diğer tutuklu veya hükümlü olabileceği gibi, kurum personelinden ya da dışarıdan bir kişi de olabilir.

      3. SUÇUN MAĞDURU

Suçun mağduru adliyedir.

      4. SUÇUN UNSURLARI

              A. Suçun maddi unsuru

Hükümlü veya tutuklunun kurum hekimi tarafından muayene ve tedavi edilmelerinin engellenmesi, suçun maddi unsurunu oluşturur. Suç, neticesiz bir suçtur. Engelleme hareketi, kurum hekiminin muayene ve tedavisine yönelik olmalıdır. Tutuklu veya hükümlünün kurum hekiminden başka bir hekim tarafından, örneğin sevk edildiği hastanedeki hekim tarafından yapılması gereken muayenesinin ya da tedavisinin engellenmesi bu suça vücut vermez.

Kanun, engelleme hareketinin nasıl olacağını belirlememek suretiyle, bu suçu serbest hareketli bir suç olarak düzenlemiştir.

            B. Suçun manevi unsuru

Aksine bir düzenleme olmadığına göre suçun manevi unsuru kasıttır (TCK md. 21) 

      4. İŞTİRAK

TCK md. 298, hükümlü ve tutuklulara bu suçun işlenmesi yönünde talimat vermeyi veya onları bu yolda teşvik etmeyi suç saymak suretiyle, azmettirmeyi (TCK md. 38/1)[1] ve suç işlemeye teşvik etmeyi (TCK md. 39/2-a) özel olarak düzenlemiştir. Bunun dışında, Kanunun suça iştirake dair genel hükümleri (TCK md. 37 vd) uygulama alanı bulacaktır. Bu çerçevede diğer bir hükümlü veya tutuklu değil de, örneğin kurum personelinden bir kişi söz konusu suça azmettirilir veya teşvik edilirse, genel hükümlerde düzenlenen iştirak hükümleri uygulanacaktır. 

Burada vurgulanması gereken bir husus, suçun işlenmesi için diğer hükümlü ve tutuklulara talimat verilmesinden veya bunların teşvik edilmesinden dolayı kişinin sorumlu tutulabilmesi için, talimat verilen veya suça teşvik edilen hükümlü veya tutuklunun icra hareketlerine başlamış olması gerektiğidir. Başka bir anlatımla, talimat vermek veya teşvik etmek başlı başına bir suç değildir; suça iştirakin genel hükümler dışında özel olarak düzenlenmiş bir şeklidir. O nedenle, TCK md. 40/3’ün “suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” hükmü uygulama alanı bulmalıdır.

      5. TEŞEBBÜS

Suç, neticesiz bir suçtur. Ancak engelleme hareketinin parçalara bölünmesi mümkündür. Bu nedenle suça teşebbüs mümkündür. Fail, parçalara bölünmüş icra hareketlerine başladığında suçu işlemeye başlamış olur. Bu icra hareketlerinin tamamlanamadığı hallerde suça teşebbüs hükümleri (TCK md. 35 ve 36) uygulanacaktır. 

       6. YAPTIRIM

Kanuna göre bu suçun cezası, bir yıldan üç yıla kadar hapistir.

III. MUAYENE VE TEDAVİYİ ENGELLEME DİSİPLİN SUÇU: İNFAZ KANUNU MADDE 43

İnfaz Kanunu md. 43 uyarınca hükümlülerin kurum hekimince muayene ve tedavi edilmelerini her ne suretle olursa olsun engellemek, hükümlü ve tutukluları bu fiile teşvik etmek ya da onlara bu yönde talimat vermek bir disiplin suçudur. Maddede bu suç için öngörülen ceza, “ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma”dır. Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası, bir aydan üç aya kadar hükümlünün ziyaretçi görüşüne çıkarılmaması şeklinde uygulanır. Suçun faili, hükümlü kişidir. 

Maddede hükümlü tarafından bir diğer hükümlünün muayene ve tedavisinin engellenmesi suç olarak düzenlenmiş, fakat hükümlü tarafından bir tutuklunun muayene ve tedavisinin engellenmesi fiiline yer verilmemiştir. Oysa hükümlünün, bir diğer hükümlünün muayene ve tedavisinin engellenmesi için hükümlü ve tutuklulara talimat vermesi ya da onları teşvik etmesinden söz edilmektedir. Şu halde tutuklunun muayene ve tedaviden yararlanmasının hükümlü tarafından engellenmesinin maddede yazılmamış olması, kanaatimizce bir unutkanlıktan ibarettir. Ancak Kanun’un 48. maddesinde kıyas yapılmasına izin veren hükme dayanılarak, sözü edilen fiili işleyen hükümlünün cezalandırılması mümkün görülmektedir. 

İnfaz Kanunu md. 116, md. 43’e gönderme yapmak suretiyle, aynı suçun tutuklular tarafından da işlenebileceğini hükme bağlamıştır.

İKİNCİ BÖLÜM

HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN BESLENMELERİNİ ENGELLEME, ONLARI AÇLIK GREVİNE VEYA ÖLÜM ORUCUNA TEŞVİK VEYA İKNA ETME

YA DA KENDİLERİNE BU YOLDA TALİMAT VERME

I. GENEL OLARAK

TCK md. 298/2. hükümlü ve tutukluların beslenmelerinin engellenmesi ile onların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik ve ikna edilmelerini ya da kendilerine bu yolda talimat verilmesini iki ayrı suç hipotezi şeklinde düzenlemiştir. İnfaz Kanunu’nun 44. maddesine göre de bu fiiller bir disiplin suçudur.

II. BESLENMEYİ ENGELLEME İLE AÇLIK GREVİNE VEYA ÖLÜM ORUCUNA TEŞVİK, İKNA YA DA BU YOLDA TALİMAT VERME SUÇLARI: TCK MADDE 298/2

       1. SUÇLARIN HUKUKİ KONUSU

Yukarıda, hükümlü ve tutuklunun muayene ve tedaviden yararlanmasının engellenmesi suçunda açıkladığımız gerekçelerle, bu suçların hukuki konusu, hükümlü ve tutukluların beslenmelerinin engellenmesinin önlenmesindeki adliyenin menfaatidir. 

      2. SUÇLARIN FAİLİ

Suçların faili herkes olabilir.

      3. SUÇLARIN MAĞDURU

Suçların mağduru adliyedir.

    4. BESLENMEYİ ENGELLEME SUÇUNUN UNSURLARI 

               A. Suçun maddi unsuru

Suçun maddi unsuru, hükümlü veya tutuklunun beslenmesinin engellenmesidir. Kanun, engellemenin hangi hareketlerle yapılacağı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bu nedenle suç, serbest hareketli bir suçtur.  

              B. Suçun manevi unsuru

Aksine bir düzenleme olmadığına göre suçun manevi unsuru kasıttır (TCK md. 21)

        5. AÇLIK GREVİNE VEYA ÖLÜM ORUCUNA TEŞVİK, İKNA YA DA BU YOLDA TALİMAT VERME SUÇUNUN UNSURLARI 

               A. Bu fiilin beslenmenin engellenmesi suçundan ayrı bir suç olarak düzenlenmiş bulunması

TCK md.298/2’nin 2. cümlesinde, 1. cümledeki beslenmeyi engelleme suçundan ayrı bir suç hipotezi yer almaktadır. Çünkü 1. cümlede beslenmenin engellenmesi bir suç olarak düzenlenmişken, 2. cümlede beslenmenin engellenip engellenmediğine bakılmaksızın hükümlü ve tutukluların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna edilmeleri ya da bu yolda kendilerine talimat verilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Cümledeki “beslenmenin engellenmesi sayılı” ifadesi, bu ikinci suç hipotezinde cezanın, birinci suç hipotezindeki cezayla aynı olduğunu belirtmektedir. Başka bir anlatıma söz konusu ifade, 2. cümledeki davranışları beslenmeyi engelleme suçunun özel olarak tanımlanmış hareketleri haline getirmemekte, bu davranışların işlenmesi halinde uygulanacak cezanın, beslenmenin engellenmesi suçunun cezası olduğunu hükme bağlamaktadır. 

Burada söz konusu davranışlarda bulunmaya dair düzenlemenin, yukarıda incelenen muayene ve tedaviyi engelleme suçundan farklı olarak, iştirake ilişkin özel bir hüküm olmadığı da belirtilmelidir. Çünkü açlık grevi ve ölüm orucu bir suç değildir. Demek ki bir kişiyi açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna etmek ya da bu hususta bir ona bir talimat vermek, suça iştirak olarak nitelendirilemez.

             B. Suçun maddi unsuru

Suçun maddi unsuru, hükümlü ve tutukluların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik ve ikna edilmelerini ya da kendilerine bu yolda talimat verilmesidir. Açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik edilen ya da bu yolda kendisine talimat verilen hükümlü, teşvik veya talimata uygun davranmasa, yani açlık grevi veya ölüm orucuna başlamasa dahi suç işlenmiş olacaktır. “İkna” halinde ise muhatap hükümlü veya tutuklu açlık grevine ve ölüm orucuna başlamaktadır. 

           C. Suçun manevi unsuru

Aksine bir düzenleme olmadığına göre suçun manevi unsuru kasıttır (TCK md. 21).

       6. İŞTİRAK

Kanunun suça iştirake dair genel hükümleri (TCK md. 37 vd.) bu suçlarda da uygulama alanı bulacaktır. Buna göre md. 298/2’deki suç fiillerini birlikte gerçekleştirenler, başkalarını bu suçlara azmettirenler, bu suçların işlenmesine kendi davranışlarıyla maddi veya manevi katkıda bulunmak suretiyle yardım edenler hakkında suça iştirak hükümleri uygulanacaktır.

        7. TEŞEBBÜS

Maddede hükme bağlanan suçlar neticesiz suçlardır. Ancak hareketlerin parçalara bölünmesi mümkün olduğu için bu suçlara teşebbüs mümkündür (TCK md. 35 ve 36).

        8. İÇTİMA

TCK md. 298/3, md. 298/2’de düzenlenen suçlarla ilgili özel bir içtima hükmü sevketmiştir. Buna göre “Beslenmenin engellenmesi nedeniyle kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinden biri veya ölüm meydana gelmiş ise, ayrıca kasten yaralama veya kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümlere göre cezaya hükmolunur.” Burada “beslenmenin engellenmesi”nin kapsamına, yalnızca md. 298/2’nin 1. cümlesindeki suç değil, aynı zamanda 2. fıkrasındaki suç da girmektedir. Ancak 2. cümlede hükme bağlanan suç açısından 3. fıkradaki özel içtima kuralının geçerli olabilmesi için, teşvik ve talimatın neticesinde muhatap şahsın açlık grevine veya ölüm orucuna başlamış olması gereklidir.

       9. YAPTIRIM

Kanuna göre bu suçların cezası, iki yıldan dört yıla kadar hapistir.

III. BESLENMEYİ ENGELLEME, AÇLIK GREVİNE VEYA ÖLÜM ORUCUNA TEŞVİK, İKNA YA DA BU YOLDA TALİMAT VERME DİSİPLİN SUÇLARI: İNFAZ KANUNU MADDE 44

İnfaz Kanunu md. 44/2-m uyarınca hükümlülerin, hükümlü ve tutukluların beslenmelerini engellemeleri, onları açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna etmeleri ya da onlara bu yolda talimat vermeleri disiplin suçudur.

Suçun faili, hükümlü kişidir.

Maddede bu suçlar için öngörülen ceza, “hüceye koyma”dır. Söz konusu suçlar için hücreye koyma cezası, bir günden on güne kadar verilir. Ceza, hükümlü ve tutuklunun geceli gündüzlü bir hücrede tek başına tutulması ve her türlü temastan yoksun bırakılması şeklinde uygulanır. Açık havaya çıkma hakkı saklıdır. aydan üç aya kadar hükümlünün ziyaretçi görüşüne çıkarılmaması şeklinde uygulanır.

İnfaz Kanunu md. 116, md. 44’e gönderme yapmak suretiyle, aynı suçun tutuklular tarafından da işlenebileceğini hükme bağlamıştır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN

ZORLA BESLENMESİ VE ZORLA TEDAVİ EDİLMESİ

I. HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN ZORLA BESLENMESİ

Hükümlünün beslenmeyi sürekli olarak reddetmesi durumunda kendisi, beslenmemenin kötü sonuçları, vereceği bedensel ve ruhsal zararlar konusunda cezaevi hekimince bilgilendirilecektir. Ayrıca psiko-sosyal hizmet birimi de hükümlünün bu hareketinde vazgeçmesi için gereken çalışmaları yapar (İnfaz Kanunu md. 82/1). Bu çabalara rağmen hükümlünün açlık grevi veya ölüm orucu seviyesine gelecek şekilde beslenmeyi reddetmesi durumunda, hayatının tehlikeye girdiğinin veya bilincinin bozulduğunun hekim tarafından tesbit edilmesi halinde muayene, teşhis, tedavi ve besleme tedbirleri uygulanacaktır. Söz konusu tıbbi işlemler mümkünse kurum dahilinde, mümkün değilse hükümlü derhal hastaneye sevk edilerek, hastanede icra edilecektir. Bu tedbirlerin, hükümlünün sağlık ve hayatı açısından tehlike oluşturmamak kaydıyla ve tehlike oluşturmayacak şekilde uygulanması zorunludur (İnfaz Kanunu md. 82/2).

Görüldüğü üzere İnfaz Kanunu md. 82/2, belirli şartlar gerçekleştiğinde hükümlünün zorla beslenmesini ve açlık grevi ya da ölüm orucundan kaynaklanan sağlık sorunlarının giderilmesi için zorla tedavi uygulanmasını emretmektedir. Beslenmeyi reddetmek suretiyle açlık grevi veya ölüm orucunun devam etmesi durumunda, kişi, hayatını kendi hareketiyle bilerek ve isteyerek sona erdirmekte veya sağlığına kalıcı zarar vermektedir. Oysa kişilerin hayatlarını sona erdirme, vücut bütünlüklerine doğrudan doğruya bir davranışla bilerek ve isteyerek zarar verme hakları yoktur. O halde açlık grevi veya ölüm orucu yapan bir kişiye bilinci kapandığında veya bilinci kapanmasa bile hayatı tehlikeye girdiği anda müdahale edilmesi, üçüncü kişi lehine meşru savunma (TCK md. 25/1) kalıbı içerisinde değerlendirilmesi mümkün bir fiildir.[2] İnfaz Kanunu, esasen meşru savunma olan bu müdahaleyi açık bir kanun hükmüne bağlamıştır. Böylece, açlık grevi veya ölüm orucuna devam eden hükümlünün sorumluluğunu üstlenmiş olan kamu görevlisi hekim, şartları gerçekleştiğinde zorla besleme ve tedavi tedbirlerini uygulamakla yükümlü kılınmıştır. Şu halde açlık grevine veya ölüm orucuna devam eden hükümlüyü zorla besleyen ve tedavi eden kamu görevlisi hekim, “kanunun hükmünü yerine getirme” hukuka uygunluk sebebinden yararlanacaktır. Kanunun emrettiği müdahalede bulunmayan kamu görevlisi hekim ise, görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulabilecektir (TCK md. 257).

İnfaz Kanunu md. 82/4, kurum hekiminin zamanında müdahale edememesi veya gecikmesi durumunda, bu gecikmenin hükümlü için hayati tehlike doğurma ihtimalinin bulunması halinde, hekim dışındaki kişilerce de zorla besleme ve tedavi uygulanabileceğini ifade etmektedir. Kurum hekiminin gecikmesi kabul edilemeyeceği gibi, zorla beslemenin ve açlık grevi ya da ölüm orucundan kaynaklanan sağlık sorunlarının giderilmesi için zorla tedavinin hekimden başka kişilerce uygulanabileceğinin öngörülmesini anlamak ve kabul etmek mümkün değildir. Hekim olmayan bir kurum görevlisi, çok istisnai şartlarda, hükümlüyü yaşatmak amacıyla durumun gerektirdiği ve sağlığına zarar vermeyecek bir takım uygulamalar yapabilir. Ancak bunlar “tedavi” olarak nitelendirilemez.

İnfaz Kanunu md. 116 uyarınca 82. madde tutuklular hakkında da uygulanacaktır. Bu itibarla yukarıdaki açıklamalarımız, tutuklular açısından da geçerlidir.

II. HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN ZORLA TEDAVİ EDİLMESİ

       1. GENEL OLARAK

İnfaz Kanunu md. 82/3 uyarınca “Yukarıda belirtilen hâller dışında, bir sağlık sorunu olup da muayene ve tedaviyi reddeden hükümlülerin sağlık veya hayatlarının ciddî tehlike içinde olması veya ceza infaz kurumunda bulunanların sağlık veya hayatları için tehlike oluşturan bir durumun varlığı hâlinde de ikinci fıkra hükümleri uygulanır.” İnfaz Kanunu md. 116, 82. maddenin tutuklular hakkında da uygulanacağını hükme bağlamıştır.

Görüldüğü üzere İnfaz Kanunu, sağlık sorunu olan tutuklu ve hükümlülerin belirli durumlarda zorla tedavi edilebileceklerini öngörmektedir. Konu, Kanunun yaklaşımı esas alınarak aşağıda iki başlık altında incelenecektir.

      2. SAĞLIK VEYA HAYATI CİDDİ TEHLİKE İÇİNDE BULUNAN TUTUKLU VEYA HÜKÜMLÜNÜN ZORLA TEDAVİ EDİLMESİ

Hükmün kapsamına giren hükümlü ve tutuklular, açlık grevi veya ölüm orucu dışındaki bir nedenle sağlık sorunu yaşayan kişilerdir. Bu başlık altında incelenecek olan konu ise, kurumdaki diğer kişiler açısından bir tehlike yaratmayan bir sağlık sorunu nedeniyle hükümlü veya tutuklunun zorla tedavi edilmesidir.

Bu durumda hükümlü veya tutuklunun sağlık sorunu, içinde yaşadığı ortam açısından bir tehlike yaratmadığı gibi, söz konusu sağlık sorununun kurum düzenini bozan bir yönü de yoktur. Şu halde sağlık sorunu yaşayan hükümlü veya tutuklunun, sağlık sorunu olan hürriyeti kısıtlanmamış bir kişiden farklı değerlendirilmesinin herhangi bir gerekçesi yoktur.

Tedaviden yararlanmak bir hak olduğu gibi, tedaviyi reddetmek de bir haktır. Bu hak, güvencesini, Anayasanın “ tedaviyi Kişinin teKişilerin rızaları olmaksızın, zorla tedavi edilmeleri, onların hürriyetlerinin kısıtlanması ve vücut bütünlüklerine saldırıda bulunulmasıdır. Bu uygulamanın hürriyeti kısıtlanmış kişiler üzerinde gerçekleştirilmesi,

17. maddesinin “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” hükmünde bulur. Aynı maddenin “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz” hükmünde yer alan “tıbbî zorunluluklar”, bilinci yerinde bir kişinin rızası olmadan zorla tedavi edilmesine izin vermez. Aksine bir uygulama, kişinin “maddî ve manevî varlığını koruma” hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur.

Nitekim "Biyoloji Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi[3]"nin 5. maddesinin “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.” “Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.” “İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir” hükmü uyarınca ister hürriyeti kısıtlanmamış olsun ister kısıtlanmış olsun hiç kimse zorla tedavi edilemez.

Neticede İnfaz Kanunu’nun incelediğimiz düzenlemesi hem Anayasa md. 17’ye hem de Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesine tereddütsüz aykırıdır.

Bu noktada tartışılması gereken husus, kamu görevlisi hekimlerin başkaları açısından tehlike yaratmayan ve açlık grevi ya da ölüm orucundan kaynaklanmayan sağlık sorunu yaşayan hükümlü ve tutukluları, rızaları olmadığı halde zorla tedavi edip etmeyecekleri, böyle bir yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığıdır. Eğer hekimlerin böyle bir yükümlülüğü olduğu kabul edilirse, zorla tedaviyi reddeden kamu görevlisi hekimin görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu olduğu sonucuna ulaşılacaktır.

İnfaz Kanununun 82/3. maddesi Anayasaya aykırıdır. Fakat Anayasa Mahkemesince iptal edilmediği veya bir başka kanunla ilga edilmediği sürece yürürlüktedir. Şu halde kamu görevlisi hekimlerin görevlerini belirleyen bir özel düzenleme söz konusudur ve görevin, bu özel düzenlemeye uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerektiği düşünülebilir.

Ancak bu sonuca ulaşmaya, Anayasa md. 90/5 ve Biyotıp Sözleşmesi md. 5 engeldir. Şöyle ki, Biyotıp Sözleşmesi, temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir uluslararası sözleşmedir ve usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa md. 90/5’in son cümlesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Anayasanın bu emrinin yalnızca yargıyı değil, yürütmeyi de bağladığı kuşkusuzdur. İnfaz Kanunu md. 83/3’ün anılan düzenlemesi, Biyotıp Sözleşmesi md. 5 ile açıkça çeliştiğine göre, kanun hükmünün herkes tarafından “görmezden gelinmesi” gereklidir. Demek ki İnfaz Kanunu md. 83/3, söz konusu durumda hekimlere bir görev yüklememektedir. Başka bir anlatımla kamu görevlisi hekim bu maddeye dayanarak zorla tedavi yapamayacağı, cezaevi ya da tutukevi idaresi bu maddeye dayanarak hekime emir veremeyeceği gibi, zorla tedavi yapan hekim veya bu yolda hekime talimat veren amir, hukuka aykırı davranışından dolayı sorumlu olabilecektir.

       3. KURUMDA BULUNAN DİĞER KİŞİLER AÇISINDAN CİDDİ SAĞLIK TEHLİKESİNE NEDEN OLAN TUTUKLU VEYA HÜKÜMLÜNÜN ZORLA TEDAVİ EDİLMESİ

Bu hükmün de kapsamına giren hükümlü ve tutuklular, açlık grevi veya ölüm orucu dışındaki bir nedenle sağlık sorunu yaşayan kişilerdir. Ancak bunların yaşadığı sağlık sorunu, tedavi edilmediği takdirde, kurumda bulunan diğer kişilerin hayatları ve sağlıkları açısından ciddi bir tehlike yaratmaya elverişlidir. Kanun, bu kişilerin zorla tedavi edileceklerini hükme bağlamaktadır. Hüküm, tedavi olmayı reddeden hükümlü veya tutuklunun bulaşıcı hastalığından başkalarının hayatlarını ve sağlıklarını korumayı amaçladığı için Anayasa md. 17’ye aykırı değildir. Aynı şekilde Biyotıp Sözleşmesi’nin 26. maddesi de, kamunun sağlığının korunması amacıyla belirli şartlarda zorla tedaviye izin vermektedir. Şu halde böyle bir durumda gereken tedaviyi uygulamak kamu görevlisi hekimin görevidir. Hekimin bu görevini yerine getirmemesi halinde sorumlu tutulması mümkündür. luğu söz konusu olabilecektir.

Öte yandan İnfaz Kanunu md. 83/4 ile ilgili yukarıda yaptığımız eleştiriler, bu halde de aynen geçerlidir.



[1] Buradaki “talimat”, fiili bağlayıcılığı bulunan emir niteliğinde kullanıldığından, talimat verilmesi, suça azmettirme olarak anlaşılmalıdır.

[2] Burada zorunluluk halinin şartları değil, meşru savunmanın şartları tartışılmalıdır. Şöyle ki, açlık grevi veya ölüm orucu yapan kişi, yaşama ve vücut bütünlüğü hakkına saldırıda bulunmaktadır. Bu hakkın kendine ait olması önemli değildir. Çünkü saldırı, kişinin bu haklar üzerinde mutlak bir tasarruf yetkisi olmadığı için haksızdır. Kişinin zorla beslenmesi ve tedavi edilmesi söz konusu saldırının defedilmesi için saldırgana yönelik işlenen bir fiil olarak nitelendirilmelidir.

[3] Sözleşmenin onaylanması, 3.12.2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur. Sözleşme, Bakanlar Kurulu’nun 16.3.2004 gün ve 2004/7024 sayılı kararıyla onaylanmış ve 20.4.2004 gün ve 25439 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.