Yayınlar


Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması

(AİHS ve Anayasa m. 38 f .8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara 2002, ss. 15-73)

Doç.Dr. Metin FEYZİOĞLU*

S U N U Ş

Anayasamızın 38. maddesine 4709 sayılı Kanunla, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle kişilerin hürriyetlerinin kısıtlanmasını belirli şartlarda yasaklayan bir hüküm ilave edilmesi karşısında, mevzuatımızdaki bazı suçların incelenmesi gereği doğmuştur. Aşağıda önce Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrasına ilave olunan bu hüküm[1] ele alınıp, yasağın kapsamı ortaya konulmaya çalışılacaktır. Daha sonra sıra, mevzuatımızdaki bazı suçların yasak kapsamına girip girmediklerinin incelenmesine gelecektir. İncelemeye karşılıksız çek keşide edilmesi suçuyla başlanacaktır. Bunun sebebi, söz konusu Anayasa değişikliğinden sonra bu suçun Anayasaya aykırı hale gelip gelmediği tartışmalarının, kamuoyunun gündeminde önemli bir yer tutmasıdır. Bu gündem, çekin ticari hayattaki önemiyle paraleldir.

Karşılıksız çek keşide etme suçunu, daha sonra değineceğimiz suçlara kıyasla biraz daha ayrıntılı bir şekilde ele alacak olmamızın nedeni ise, Anayasaya aykırılık sorununun çözülebilmesi için bu suçun unsurlarının ve uygulamasının daha yakından incelenmesi zorunluluğudur.

Adı geçen suçla ilgili açıklamalarımızı takiben, bazı icra suçlarını, Anayasa md. 38/6 çerçevesinde inceleyeceğiz. Mevzuatımızdaki çok sayıda icra suçu içinden bu suçları seçmemizin nedeni, bir yandan bunlardan bir kısmının kamoyundaki tartışmalara konu teşkil etmesi, diğer yandan ise bazılarının, unsurları ya da uygulamaları nedeniyle Anayasaya aykırı hale gelip gelmediklerinin incelenmesinde fayda görmemizdir. Bu arada, bir suç olmamasına rağmen, tazyik hapsi tedbirinin de Anayasaya uygunluğunu kısaca tartışacağız.

İncelemelerimizin kapsamını ve yapacağımız değerlendirmeleri, mümkün olduğunca Anayasaya aykırılık sorunuyla sınırlı tutmak, bağlantılı konulara ancak ihtiyaç oldukça girmek arzusundayız.

I. ANAYASA MADDE 38/6:

SÖZLEŞMEDEN KAYNAKLANAN YÜKÜMLÜLÜKLER NEDENİYLE HÜRRİYETİN KISITLANMASI YASAĞI

Anayasamızın 38. maddesinin ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu emreden 6. fıkrasına, 4709 sayılı Kanunla, "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ilave edilmiştir."

Bu yeni hüküm, dayanağını, "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye (AİHS) İlişkin, Bu Sözleşmede ve Bu Sözleşmeye Ek Birinci Protokolde Yer Alanlardan Başka, Bazı Hak ve Özgürlükleri Tanıyan 4 Numaralı Protokol"de bulmaktadır. Söz konusu 4 No'lu Protokol Türkiye tarafından onaylanarak iç hukuk normu haline getirilmiştir.[2]

4 No'lu Protokolün, Anayasa md. 38/6'da yapılan değişikliğe kaynak teşkil etmiş olan ve AİHS md. 5’de düzenlenen hareket hürriyetini geliştirmeyi amaçlayan[3] 1. maddesi aynen şöyledir: "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememiş olmasından dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.[4]"

Görüldüğü üzere Anayasa md. 38/6'ya ilave olunan hüküm ile Protokol hükmü, esasa etkili olmayan bir kaç yazım farklılığı dışında, birbirinin aynıdır. Anayasa Komisyonunun 2/803 sayılı raporunda[5] da 4 No'lu Protokolün 1. maddesinin esas alındığı açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Anayasanın söz konusu hükmünün yorumunda, Protokolün bu maddesi temel öneme sahiptir.

Anayasa md. 38/6’daki yasağın kapsamına yalnızca adli bir ceza olarak uygulanan hapis cezaları değil, hareket hürriyetini kısa veya uzun süreli sınırlayan bütün müeyyide veya tedbirler de dahildir.[6] Adli veya idari para cezaları kapsam içinde değildir. Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün mutlaka bir para borcu olması gerekmez. Herhangi bir edimin yerine getirilmesine ilişkin yükümlülükler de kapsam içinde değerlendirilebilir.[7]

Yasağın şartları, "yükümlülüğün bir sözleşmeden kaynaklanması" ve "yükümlülüğün yerine getirilememesi[8]"dir.

Bir sözleşmeden kaynaklanmayan yükümlülükler, yasağın uygulanmasına sebebiyet vermez. Buna göre, örneğin vergi borcu gibi kamu hukuku kaynaklı yükümlülükler veya nafaka gibi mahkeme kararları sonucu doğan yükümlülükler, yasağın kapsamı dışındadır.[9]

Anayasada kullanılmış olan ibare "yükümlülüğü yerine getirememek"tir. Yerine getirememe, maddi durumun elverişsizliğinden kaynaklanır. Dolayısıyla, yükümlülüğü yerine getiremeyen borçlu, iyiniyetli olmalıdır. İmkan olduğu halde yükümlülüğün yerine getirilmediği durumlar, yasağın kapsamına girmez. Örneğin borcun ödenmesinin ihmal edilmesi veya dolandırıcılık fiilleri hükmün kapsamında değildir.[10]

II. MEVZUATIMIZDAKİ BAZI SUÇLARIN YASAK KAPSAMINA GİRİP GİRMEDİKLERİNİN İNCELENMESİ

1. KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETME SUÇU

A. GENEL OLARAK

Hukukumuza göre çek, görüldüğünde ödenir. Buna aykırı yazılan kayıtlar, yok hükmündedir. Üzerinde yazılı keşide tarihinden önce muhatap bankaya ibraz olunan çekin, karşılığı varsa, ödenmesi gereklidir (TTK md. 707)[11].

Madem ki çekte vade olmaz, çek, bir kredi değil, ödeme vasıtasıdır.[12] Bu itibarla, keşide tarihini, gerçek keşide tarihinden daha sonraki bir tarih olarak yazan ve bu suretle vadeli çek verdiğini düşünen bir kişi, aslında sadece çekin hamil tarafından muhatap bankaya ibraz edilebileceği süreyi uzatmaktadır.[13]

Çek, bir kambiyo senedidir ve mücerrettir. Ancak çek bir ödeme vasıtası olduğuna göre, keşide edilmesinin öncesinde, keşide edilmesine sebebiyet vermiş bir hukuki ilişkinin bulunması gereklidir. Başka bir ifadeyle, keşideci, lehdarla arasındaki bir hukuki ilişkiden kaynaklanan borcunu öderken, ödeme vasıtası olarak, nakit para yerine çek kullanmaktadır.[14]

Her ne kadar Kanun çekte vadeyi kabul etmese de, ülkemizde çek kullanılan ekonomik ilişkilerin belki de çoğunluğunda, çek kullanmakta amacın, satın alınan mal veya hizmetin karşılığını peşinen ödemek değil, ödemeyi vadeye bağlamak olduğu görülmektedir. Bir başka ifadeyle, sosyal gerçeklik ile hukukun birbiriyle uyum içinde olmadığı söylenebilir. Vadeli işlemlerde çek kullanılmasının başlıca nedeni, karşılıksız çek keşide etmenin bir suç olmasıdır. Elbette çeklere damga pulu yapıştırılmaması da, çekin kredi amaçlı kullanımını teşvik etmektedir.

Karşılıksız çek keşide etme suçu, 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun'un (Çek Kanunu) 16. maddesinde hükme bağlanmıştır.[15] Madde, bir yandan suçun unsurlarını, cezalandırma şartını ve suçun cezası ile cezai mahkumiyetin sonuçlarını tesbit ederken, diğer yandan da bu suçla ilgili muhakeme şartlarını düzenlemektedir. 16. madde, aşağıda, konunun kapsamı içinde gerektiği ölçüde ana hatlarıyla ele alınacaktır.

B. KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETME SUÇUNDA KORUNAN HUKUKİ MENFAAT

Çek, para yerine kullanılan bir ödeme aracıdır. Bu nedenle 3167 sayılı Kanun ile diğer kambiyo senetlerinden farklı şekilde düzenlenmiş, bankaların ve keşidecilerin yükümlülükleri ayrıntılı hükümlere bağlanmış, çekin karşılıksız çıkması suç olarak öngörülmüştür. Başka bir ifadeyle, çekin ve çekle ödemelerin özel bir kanun ile düzenlenmesinin, çek hamillerinin özel olarak korunmasının ve karşılıksız çek keşide edilmesinin suç olmasının nedeni budur.

Bu itibarla, Çek Kanunu’nun 16. maddesinde hükme bağlanan suç, bir yandan alacaklının alacak hakkını diğer yandan ise çeklere olan kamusal güveni korumaktadır.[16] Ancak bu iki hukuki menfaatin korunması, birbiriyle ilgisiz değildir. Karşılıksız çek suçlarında mağdurların haklarını koruyan kanun, aynı zamanda, bu sayede, çeklere olan kamusal güveni de tesis edip, korumaktadır.[17]

Çek Kanunu md. 16/2, 26.1.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 3863 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve suçtan zarar gören şikayetini geri almasa bile keşidecinin çek bedelinin karşılıksız kalan kısmını, %10 tazminatı ve gecikme faizini muhatap bankaya yatırması halinde, kamu davasının düşeceği ve infazın sona ereceği hükme bağlanmıştır. Bu yeni hükmün ceza siyasetine ne kadar uygun olduğu haklı olarak tartışılabilir. Uzun, zahmetli ve masraflı duruşmalardan sonra verilen mahkumiyet kararlarının infaz edilmemesine neden olduğu, suçlunun ıslahını hiçe saydığı ileri sürülebilir.[18] Ancak öyle sanıyoruz ki, bu değişiklik ile, çeklere olan kamusal güvenin korunmasından vazgeçildiği söylenemez. Çünkü Çek Kanunu md. 16 sayesinde çek hamilleri, alacaklarına gerekirse ceza tehdidi sayesinde bir gün ulaşacaklarını bilmekte, buna güvenmektedirler. Bu da çeke olan kamusal güvendir.

C. KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETME SUÇUNUN UNSURLARI

a. Suçun maddi unsuru

Çek Kanunu'nun 16/1. maddesi uyarınca "İbraz süresi içinde veya üzerinde yazılı keşide tarihinden önce, 4 üncü maddeye göre ibraz edildiğinde, yeterli karşılığı bulunmaması sebebiyle kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden kişiler bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar..."

Hükmün incelenmesinden, karşılıksız çek keşide etme suçunun neticesi olmayan, yani sırf hareketten oluşan bir suç olduğu anlaşılmaktadır. Hareket, birbirini tamamlayan iki kısımdan oluşmaktadır.

Hareketin ilk kısmı, kanundaki zorunlu şekil şartlarını havi bir çek keşide etmektir.[19] İkinci kısmı ise, keşide anından itibaren, ibraz süresi içinde çek ibraz edilinceye kadar, çekin karşılığını, muhatap bankadaki çek hesabında bulundurmamaktır. Çekin üzerindeki keşide tarihi, fiilen keşide edildiği tarihten sonraki bir tarih de olsa, yani keşideci aslında bir ödeme vasıtası olan çeki vadeli vererek, ondan bir kredi vasıtası olarak yararlanmak istese de,çekin bu tarihten önce ibraz edilmesi halinde karşılığının bulunmaması, hareketin bu ikinci unsurunun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Çekin hamil tarafından bankaya ibrazı, suçun maddi unsurunun bir parçası olmayıp, cezalandırma şartıdır. Çünkü ibraz işlemi, keşideci tarafından değil, bir başkası tarafından yapılmaktadır. Ayrıca ibraz konusunda keşidecinin iradesinin herhangi bir önemi yoktur.[20]

Karşılıksız çek keşide etme suçunun takibi, şikayete bağlıdır (Çek Kanunu md. 16/2). Şikayet bir muhakeme şartı olup, suçun maddi unsuru içinde yer almaz.

b. Suçun Manevi Unsuru

Karşılıksız çek keşide etme suçunun manevi unsuru konusunda doktrin ve uygulamada farklı görüşler vardır. Uygulama, Çek Kanunu md. 16'nın gerekçesinden hareketle[21], bu suçta objektif sorumluluk esaslarının geçerli olduğu görüşündedir.[22] Doktrinde de bazı yazarlar, buna katılmaktadır.[23]

Bilindiği üzere ceza hukukunda kural, cürümlerde kasıt sorumluluğudur (TCK md. 45/1, 1. cümle). Taksirli sorumluluktan ve objektif sorumluluktan söz edilebilmesi için mutlaka açık hüküm bulunması gereklidir (TCK md. 45/1, 2. cümle).[24]

Çek Kanunu md. 16'daki suçun cezası "hapis"tir. TCK md. 11 uyarınca bu ceza, bir cürüm suçunun cezasıdır. Demek ki karşılıksız çek keşide etme, bir cürüm suçudur.

Çek Kanunu md. 16, bu suçta sorumluluk türünün objektif olduğuna dair herhangi bir hüküm içermemektedir. Maddenin gerekçesinde objektif sorumluluğa işaret eden ifadelerin bulunması, ki bu dahi tartışmalıdır, hiçbir surette bağlayıcı değildir.[25] Çünkü kanunların gerekçeleri sadece yorumda yol gösterici olabilir. Bundan öteye bir değerleri yoktur. Bu itibarla TCK md. 45/1'in "Cürümde kasdın bulunmaması cezayı kaldırır" hükmünü ihlal etmeksizin, Çek Kanunu md. 16'nın objektif sorumluluğu benimsediğini söylemek mümkün değildir.[26]

Kaldı ki TCK md. 45/1’in 2. cümlesinde yer alan “Failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır” hükmünden anlaşıldığı üzere, objektif sorumluluk halleri ancak neticeli suçlarda söz konusu olabilir.[27] Karşılıksız çek keşide etme suçu ise, neticesiz bir suçtur.

Öyleyse karşılıksız çek keşide etme suçunda objektif sorumluluk esasının geçerli olduğunu kabul eden Türk uygulaması, kanımızca yanlış bir yol izlemiştir. Bir suçta failin kastını ispatlamaktaki güçlükler, çağdaş ceza hukukunun subjektifleştirilmesinde ulaşılan kusurlu sorumluluk aşamasından, hem de Kanunu ihlal etmek pahasına feragat edilerek, artık terk edilmiş bir hukuk anlayışının ürünü olan objektif sorumluluk esasını[28] uygulamayı gerektirmez. Nasıl bir tıp doktoru her hastasına aynı teşhisi koyup, aynı tedaviyi uygulamıyorsa, bir hakim de sanıkların psişik durumlarına, yani kusurlu olup olmadıklarına bakmaksızın, hepsine aynı muameleyi yapamaz.

Karşılıksız çek suçlarının sayısının fazla olması da böyle bir uygulamaya hak vermez. Kanun kusurlu ile kusursuz keşideci arasında ayrım yaptığına ve sadece kasten karşılıksız çek keşide edeni cezalandırdığına göre, mahkemelerimiz de buna uymak zorundadır.

Kasıt, suçun kurucu unsurlarının failce bilinmesi ve istenmesidir.[29] Bu açıklama ışığında, karşılıksız çek keşide etme suçunun manevi unsurunun, failin çeki keşide ettiği anda, çekin karşılığının, bu andan itibaren ibraz süresi sona erinceye kadar bulunmayacağını bilmesi ve istemesi olduğunu söyleyebiliriz.

Failin, gerçek keşide tarihinden daha ileri bir tarih yazarak vade yaratmak istediği çekin, üzerinde yazılı tarihten önce ibraz edilmesi halinde suç kastının varlığı kabul edilebilecek midir?[30] “Vadeli” bir çek keşide eden kişi ile lehtar arasında, üzerinde yazılı keşide tarihinden önce çeki bankaya ibraz etmeme konusunda bir nevi anlaşma olduğu, bu anlaşmaya aykırı olarak çekin daha önceki bir tarihte ibraz edilmesi halinde, keşidecinin suç kastının bulunmadığı söylenebilir mi?

Hemen belirtmek gerekirse, 16. maddenin incelenmesinden, çek, üzerinde yazılı keşide tarihinden önce ibraz edilse bile karşılığının bulunmaması halinde suçun maddi unsurunun oluşacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere hukukumuza göre çekte vade olmaz; buna aykırı kayıtlar, yok hükmünde olup, yazılmamış sayılırlar. Çek, görüldüğünde ödenir (TTK md. 707, Çek Kanunu md. 16). Dolayısıyla, kanunun emredici hükmüne rağmen, ileri tarihli çek düzenlenerek “vade yaratılmaya çalışılması”, geçersizdir.

TCK md. 44 uyarınca "Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz." Burada kanundan kasıt, sadece ceza kanunu değil, bütün kanunlardır.[31] Dolayısıyla, TTK'nun çekin vade olmayacağına ve çekin görüldüğünde ödeneceğine dair hükmünü bilmemek de mazeret sayılmaz. Ceza kanunu dışındaki kanunlarla ilgili yapılan bir hata kimi zaman fiili hataya dönüşebilirse de[32], bir ceza normu olan Çek Kanunu md. 16'da, üzerinde yazılı keşide tarihten önce ibraz edilen çeklerden de bahsedildiğine göre, “vadeli” olarak verilen bir çekin daha önce ibraz edilemeyeceğinin düşünülmesi, fiili hataya dönüşmesi mümkün olmayan bir hukuki hatadır. Dolayısıyla böyle bir hatanın kastı ortadan kaldıracağından söz etmek doğru olmaz.[33]

D. ÇEK KANUNUNUN 16. MADDESİNİN ANAYASANIN 38/6.  MADDESİ KARŞISINDA DURUMU

Çekin, keşide anından itibaren süresi içinde ibraz edilinceye kadar karşılığı olmayacağını bilen ve bunu isteyen keşideci, "sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünü yerine getiremeyen" biri değildir. Çünkü ödeme vasıtası olarak kullandığı ve başka türlü kullanılması da kanunen himaye görmeyen çekin, aslında bu amaca hizmet etmeyeceğini bilmekte ve bunu istemektedir.

Anayasa md. 38/6 ile getirilen yasak, bir kişinin sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı hürriyetinden alıkonulmasıyla ilgilidir. Daha yükümlülük altına girerken bu yükümlülüğün gereklerini yerine getirmeyeceğini bilen ve bunu isteyen kişiler, söz konusu yasaktan yararlanamazlar.[34] Dolayısıyla, bizim kanaatimiz, Çek Kanunu md. 16'da düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçunun, bu suçta subjektif sorumluluk esasının geçerli olduğu kabul edildiği takdirde, Anayasa md. 38/6'ya aykırı olmayacağıdır.[35] Vardığımız bu sonuç, 4 Numaralı Protokol'ün 1. maddesi ile de uyumludur.

Hamil tarafından çekin üzerinde yazılı keşide tarihinden önce bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksız çıkması halinde, failin kastının varlığını kabul etmenin mümkün olduğunu yukarıda açıklamıştık. Şimdi incelememiz gereken husus, böyle bir halde “sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi”ninden bahsedilip bahsedilemeyeceğidir. Çekin üzerine, gerçek keşide tarihinden başka bir tarihi yazmak, keşideci ile lehdar arasında, çeki bu tarihten önce ibraz etmeme konusunda bir anlaşma olduğunu gösterir. Ancak TTK ve Çek Kanunu, çekin görüldüğünde ödeneceğini emretmek suretiyle, böyle bir anlaşmaya geçerlilik ve himaye tanımamıştır. Dolayısıyla, yerine getirilmeyen ödeme yükümlülüğünün bir sözleşmeden kaynaklandığını söylemek, kanımızca mümkün değildir. Çünkü böyle bir anlaşma, batıldır.

Buna karşın, Çek Kanunu md. 16'da objektif sorumluluk esasının geçerli olduğu savunulacak olursa, maddenin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılması gerekecektir. Çünkü bu halde, çekin karşılıksız çıkması, suçun oluştuğunun kabulü için yeterli olacaktır. Dolayısıyla örneğin hesapları arasında havale yapılması için çek hesabının bulunduğu bankaya verdiği talimatı, bankanın bilgisayar sistemindeki bir hata yüzünden yerine getirilemeyen bir kişinin keşide ettiği çek, bu nedenle karşılıksız çıksa bile, sözü geçen kişinin mahkumiyeti yoluna gidilebilecektir ki, bu, Anayasa md. 38/6'ya aykırıdır.

Çek Kanunu md. 16'nın Anayasaya aykırı olduğu iddiası itiraz yoluyla[36] önüne gelen Anayasa Mahkemesi, maddenin yorumunu yaparken bugüne kadarki uygulamayı esas alırsa, hükmün iptaline karar vermek zorunda kalacaktır.[37]

Anayasa Mahkemesi, elbette maddeyi, uygulamadan farklı anlayıp, yorumlayabilir ve maddede, subjektif sorumluluk esasının geçerli olduğu sonucuna ulaşabilir. Buna bağlı olarak, muhtemelen, maddenin Anayasaya aykırı olmadığına hükmededecektir ki kanımızca doğrusu da budur. Bu halde, Yargıtay'ın Çek Kanunu md. 16'yı uygularken Anayasa Mahkemesinin red kararının gerekçesine uygun şekilde karar vermesi gerekecektir.

Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerinin bağlayıcı olup olmadığını tartışmak ise doğru olmayacaktır. Gerekçe ister bağlayıcı ister yol gösterici kabul edilsin, önemli olan 16. maddenin yorumunu doğru ve Anayasaya uygun yapmaktır. Şöyle ki, Anayasa Mahkemesi, 16. maddede subjektif sorumluluk esası geçerlidir, bu nedenle hüküm Anayasaya aykırı değildir demek suretiyle davayı reddederse, madde yürürlükte kalmaya devam edecektir. Yargıtay ise Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerinin bağlayıcı olup olmadığı tartışması içinde, yine eski uygulamaya devam ederse, sonuç itibariyle, Anayasaya aykırı davranacaktır.

Bilindiği kadarıyla, Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değiştirilmesini takiben, "uyum kanunları"nın hazırlık çalışmalarına başlanılmıştır. Bu çalışmaların konusu içinde Çek Kanunu md. 16 da vardır.

Çek Kanunu md. 16'nın uygulamasının Anayasa ile uyumlu olmasını teminen, bu suçun genel kasıtla işlenebilen bir suç olduğunun açıkça yazılması düşünülebilir. Aslında yukarıda da açıklandığı üzere, genel kural cürümlerde kasıt sorumluluğudur. Bu nedenle, cürüm suçunu düzenleyen özel normda, failin kastının suçun unsuru olduğunun yazılmasına gerek yoktur. Hatta aksine örnekler çoğalır ise, bir gün, genel kuralın ne olduğunun dahi tartışılmasına teşebbüs edilebilir. Ancak yine de bu halde kanuna böyle bir açıklık getirilmesi, uygulamadaki tereddütleri gidermek açısından yerinde olacaktır.

Anayasal bir zorunluluk bulunmadığı halde 16. madde değiştirilip, karşılıksız çeklerde sadece para cezası öngörülecekse, bunun ceza siyaseti açısından çelişkili sonuçlara ve ciddi hukuki tartışmalara sebebiyet vereceği unutulmamalıdır.[38]

Çek Kanunu md. 16’daki hapis cezası kaldırılırsa, acaba TCK’ndaki dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümler, toplumsal ihtiyacı karşılamaya yeterli olacak mıdır? Bu soru cevaplanırken, öncelikle, her iki suçun koruduğu hukuki menfaatlere bakılmalıdır. TCK md. 503’te düzenlenmiş olan dolandırıcılık suçu, karşılıksız çek keşide etme suçunda malvarlığı ile birlikte korunan “çeklere olan kamusal güven”i korumamaktadır.[39] Dolandırıcılık suçu mala karşı suçlardandır ve malvarlığıyla ilgili işlemlerde irade özgürlüğünü korur.[40]

Dolandırıcılık suçunun maddi unsuru, karşılıksız çek keşide etmek suçunun maddi unsurundan farklıdır; alt unsurları daha fazladır. Şöyle ki, karşılıksız çek keşide etme suçunda maddi unsur, sadece hareket alt unsurundan oluşur ve hareket de iki parçadan (kanundaki zorunlu şekil şartlarını havi bir çek keşide etme ve keşide anından itibaren, ibraz süresi içinde çek ibraz edilinceye kadar çekin karşılığını, muhatap bankadaki çek hesabında bulundurmamak) meydana gelir. Oysa TCK md. 503’e göre bir zarar suçu, yani neticeli bir suç olan dolandırıcılık suçundan bahsedebilmemiz için failin hile ve desiselere başvurmuş olması, böylece mağduru hataya düşürmesi veya hatasından yararlanması, aldatma sonucunda mağdurun malvarlığında bir zarar oluşması ve bunun karşılığında failin veya bir başkasının haksız bir menfaat elde etmesi gereklidir.[41] Manevi unsurun gerçekleştiğinin kabulü ise, her alt unsurun fail tarafından bilinip istendiğinin ispatına bağlıdır. Bu nedenle, söz konusu suçta fiili hatanın uygulanması ihtimali oldukça fazladır.[42] Ayrıca üzerinde yazılı keşide tarihinden önce bankaya ibraz edilen çekin karşılıksız çıkması halinde, mağdurun hatasından bahsedilemeyeceği için, TCK md. 503’teki dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı belirtilmelidir.[43]

2. MAL BEYANINDA BULUNMAMA SUÇU VE MAL BEYANINDA BULUNMAYAN BORÇLUNUN HAPİS İLE TAZYİKİ

İcra İflas Kanunu (İİK) md. 337/1 uyarınca “Müddeti içerisinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlular, alacaklının şikayeti üzerine, tetkik mercii tarafından on günden bir aya kadar hafif hapis cezasıyla mahkum edilir. Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği ispat olunursa borçluya ceza verilmez.”

Mal beyanında bulunmak yükümlülüğü sözleşmeden değil kanundan kaynaklandığı için, bu suç, Anayasa md. 38/6’yı ihlal etmemektedir.[44]

İİK, mal beyanında bulunmama suçundan ayrı olarak, 76. maddesinde, borçluyu mal beyanına zorlamak için “hapis ile tazyik” tedbirini öngörmüştür. İİK md. 76’ya göre “Mal beyanında bulunmayan borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra tetkik mercii hakimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu hapis üç ayı geçemez.”

Bu tedbir de, aynı gerekçeyle, Anayasa md. 38/6’ya aykırı değildir.

3. ÖDEME ŞARTINI İHLAL SUÇU

İİK md. 340 uyarınca “111 inci madde mucibince veya alacaklının muvafakatı ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından bir aydan üç aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır.”

Maddede, birbirinden nitelik itibariyle farklı iki ödeme şartı vardır. Bunlardan ilki, İİK md. 111’e dayanan ödeme şartıdır. İİK md. 111/1 uyarınca borcun takside bağlanması, borçlunun icra dairesine sunacağı tek taraflı bir irade beyanıyla olur. Borcun takside bağlanması ve icranın durması için alacaklının, borçlunun bu yoldaki teklifine rıza göstermesi gerekmez. Borçlunun borca yeter miktardaki malı haczedilmişse ve borçlu, borcun takside bağlanması talebini alacaklının satış talebinden önce yapmışsa, borç, takside bağlanır.[45]

Dolayısıyla İİK md. 111’e dayanan ödeme şartı, bir sözleşmeden kaynaklanmamaktadır. Bu itibarla, ödeme şartına uymayan, başka bir ifadeyle taahhüdünü ihlal eden borçluya İİK md. 340 uyarınca hapis cezası uygulanması, Anayasa md. 38/6’nın getirdiği yasak kapsamında değerlendirilemez.

İİK md. 340’daki ikinci ödeme şartı, borçlu ile alacaklının, kural olarak, borçlunun borca yeter miktarda malı haczedilmeden önce[46] yaptıkları bir anlaşmadan kaynaklanan ödeme şartıdır. Bu anlaşma, bir özel hukuk sözleşmesi niteliğindedir. Çünkü borçlu ve alacaklının karşılıklı rızalarıyla yapılmaktadır.[47] Anlaşmanın icra dairesine sunulması ve icra müdürünün de imzasının alınması, tevsikle ilgili bir konudur.

Demek ki sözü geçen ödeme şartının yerine getirilmemesi, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesidir. Öyleyse, İİK md. 340’ın, bu ikinci tür ödeme şartı açısından Anayasa md. 38/6’ya aykırı olup olmadığının daha yakından incelenmesi gereklidir.

Ödeme şartını ihlal suçunun cezası, hafif hapistir. TCK md. 11’e göre hafif hapis cezası, kabahat suçlarına mahsus bir cezadır. Bu nedenle suç, bir kabahat suçudur. Kabahat suçlarında kural, kanun tarafından aksi öngörülmediği sürece, taksirli sorumluluktur.[48] Taksirli sorumluluk, kusur sorumluluğunun bir türüdür.[49]

İİK md. 340’da borçlunun, ödeme şartını, “makbul bir sebep olmaksızın ihlali”nden söz edilmektedir. Buradaki “makbul sebep”, borcun zamanında ödenmesini imkansız kılan beklenmeyen durumlar olarak anlaşılmalıdır. Bu sebebe bağlı olarak, kusurluluk ve suç ortadan kalkar.[50]

Taksit tutarının bilfiil yatmasını önleyen sebepler[51], makbul sebep sayılmalıdır. Ancak makbul sebep, bununla sınırlı tutulmamalıdır. Borcun, alacaklı ile borçlu arasında yapılan bir anlaşma ile takside bağlanmasının sebebi, borçlunun malları haczedilmeksizin[52] ve cebri icraya gerek olmaksızın alacaklının alacağına kavuşmasının sağlanmasıdır. Böylece borçlu, borcunu, malları satılmaksızın, geliriyle ödeyebilecektir. Bu itibarla, anlaşmanın yapıldığı tarihte olağan dışı görünen, objektif olarak gerçekleşmesi beklenmeyen sebeplerin gerçekleşmesine (örneğin, ağır ekonomik buhran) bağlı olarak borçlu, vadesi gelen taksidi ödeyecek geliri elde edememişse de, ödeme şartının ihlalinde kusurlu kabul edilemez.

Anayasa md. 38/6, sözleşmeden kaynaklanan borcunu yerine getirmeyenin değil, getiremeyenin hürriyetinin kısıtlanamayacağı hükmünü içermektedir. Öyleyse, borcunu yerine getirebilecekken getirmeyenler, bu yasaktan yararlanamazlar. Bu çerçevede, İİK md. 340’daki makbul sebep kavramını dar yorumlayan ve makbul sebebi örneğin, borçlu ya da onun talimatıyla başkası tarafından taksidin yatırılmasına imkan bulunmamasıyla ya da postadaki gecikmelerle sınırlayan bir uygulama[53], Anayasa md. 38/6’ya aykırı olacaktır.

4. BİLEREK ACZE SEBEBİYET VERMEK VEYA VAZİYETİN   FENALIĞINI AĞIRLAŞTIRMAK

İİK md. 332/1 ve 2 uyarınca “Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, adet üzere tecviz edilemeyecek bir hiffetle hareket ederek veya haddinden ziyade masraflar yaparak yahut cüretli talih oyunlarına veya basiretsizce spekülasyonlara girişerek yahut işlerinde ağır ihmallerde bulunarak aczine kendi fiili ile sebebiyet verir yahut vaziyetin fenalığını bildiği halde o gibi hareketlerle bu fenalığı ağırlaştırırsa, aleyhine aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı alacağını istifa edemediğini ispat ettiği takdirde, onbeşgünden altı aya kadar hafif hapis cezasiyle cezalandırılır.

Konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.”

Suçun takibi, alacaklının şikayetine tabidir (İİK md. 332/3).

Bildiğimiz kadarıyla uygulamasına pek rastlanmayan bu hükümden anlaşıldığı üzere, suçun oluşması için, alacağı doğuran sözleşmenin, borçlunun acz içine düştüğü dönemde yapılmış olması gerekmemektedir. Borçlunun suç sayılan fiilinin alacaklıyı zarara sokmak kastıyla işlenmesi de zorunlu değildir.[54]

Haciz veya konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde, kişinin mameleki üzerindeki tasarruf hakkını kendini acze düşürecek ya da aczini ağırlaştıracak şekilde kullanmasını ve bu nedenle, sözleşmeden kaynaklanan yükümlüğünü yerine getirememesini suç olarak düzenleyen bu hükmün Anayasa md. 38/6’ya aykırı olduğunu düşünüyoruz.

D E Ğ E R L E N D İ R M E L E R

Bu incelememiz sonunda, değerlendirmelerimizi, madde madde sunmak istiyoruz.

I. ANAYASA MADDE 38/6’YA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

1- Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrasına, 4709 sayılı Kanunla eklenen   hükmün kaynağı, AİHS’nin 4 No'lu Protokolüdür.

2- Yasağın kapsamına hapis cezalarının yanı sıra, hareket hürriyetini kısa veya uzun süreli sınırlayan bütün müeyyide veya tedbirler de girer.

3-   Yükümlülüğün yalnızca para borcu olması gerekmez.

4-   Bir sözleşmeden kaynaklanmayan yükümlülükler, yasağın kapsamı dışındadır.

5-   Yasak, maddi durumu elverişsiz olan, iyiniyetli kişileri korur.

II. KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETME SUÇUNA DAİR   DEĞERLENDİRMELER

1- Çek, para yerine kullanılan bir ödeme aracıdır. Çekin 3167 sayılı Çek Kanunu ile özel olarak düzenlenmesinin ve korunmasının sebebi budur.

2- Karşılıksız çek keşide etme suçunda iki menfaat korunmaktadır: Alacaklının (mağdurun) malvarlığına ilişkin menfaati ve çeklere olan kamusal güven.

3- Karşılıksız çek keşide etme suçunun maddi unsuru, zorunlu şekil şartlarını havi bir çek keşide etmek ve keşide anından itibaren, ibraz süresi içinde çek ibraz edilinceye kadar, çekin karşılığını, muhatap bankadaki çek hesabında bulundurmamaktır. İbraz, suçun unsuru değil, cezalandırma şartıdır.

4- Suçun manevi unsuru, kasıttır.

6-   Uygulamanın bu suçta objektif sorumluluk esasını geçerli kılması yanlıştır. İspat zorlukları veya dava sayısı, kanunda olmayan bir sorumluluk türünün kabulünü asla haklı kılamaz.

7-   Suç, kasıt sorumluluğunun geçerli olduğu bir suç olarak doğru anlaşılıp doğru uygulandığı takdirde, Çek Kanunu md. 16, hiçbir surette Anayasaya aykırı olmayacaktır.

8-   Bankaya ibraz olunan çekin üzerinde ileri bir tarihin bulunması, failin kastını ortadan kaldırmaz.

9-   Bugün eğer karşılıksız çekte hapis cezasının kaldırılması çalışması yapılıyor ise, bu çalışma, Anayasal zorlamaya dayanmamaktadır. Ancak elbette yasama organı, sonuçlarını takdir etmek suretiyle her zaman, bu suçta hapis cezasını kaldırabilir.

III. İCRA SUÇLARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

1- Mal beyanında bulunmama suçu hiçbir surette Anayasa md. 38/6’ya aykırı değildir. Bir suçun cezası olmamasına rağmen incelememizde yer verdiğimiz tazyik hapsi de Anayasayı ihlal etmemektedir.

2- Ödeme şartını ihlal suçunda ödeme şartı İİK md. 111’e dayanıyorsa, bu suç da Anayasa md. 38/6’yı ihlal etmemektedir.

3- Ödeme şartını ihlal suçunda ödeme şartı, alacaklı ve borçlu arasında karşılıklı rıza ile yapılan sözleşmeye dayanıyorsa, bu suçu hükme bağlayan İİK md. 340’daki “makbul sebep”, ceza hukukundaki “beklenmeyen durum” olarak anlaşılırsa ve borçlunun gelir elde edip, taksidi ödemesini engelleyen beklenmeyen durumlarda ceza verilmesi yoluna gidilmezse, sözü geçen suç, Anayasa md. 38/6’ya aykırı olmayacaktır.

4- İİK md. 332’deki bilerek acze sebebiyet vermek veya vaziyetin fenalığını ağırlaştırmak suçu kanaatimizce Anayasa md. 38/6’ya aykırı hale gelmiştir.



* Bu çalışma, 01.12.2001’de Bankacılık ve Ticaret Hukuku Enstitüsünce düzenlenen bilimsel toplantıda sunulmuştur ve Enstitü tarafından bastırılma aşamasındadır. Ayrıca http://www.turkhukuksitesi.com sitesinden de makaleye ulaşılabilir.

* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku A.B.D öğretim üyesi.

[1] 4709 sayılı Kanun'un Anayasa md. 38'i değiştiren çerçeve 15. maddesi şöyledir: "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesine aşağıdaki fıkra yedinci fıkra olarak eklenmiş, mevcut beşinci ve altıncı fıkralardan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez.

Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz."

Ne yazık ki bu çerçeve maddede, oldukça ciddi ifade bozuklukları vardır. Bu nedenle, çerçeve maddeyle getirilen hükümlerin 38. maddenin nerelerine ekleneceği tereddüt doğurmaktadır. Anayasa değişikliğinden sonra yapılan Anayasa Kanunu derlemelerinde 38. maddenin farklı farklı düzenlenmesi endişe vericidir (Örnek olarak karşılaştırınız, http://www.basbakanlik.gov.tr/ genelgevekanunlar/ TCAnayasasi/ anayasa.doc. adresindeki Başbakanlik derlemesi ve http://www. tbmm.gov.tr /Anayasa2001.htm adresindeki TBMM derlemesi).

Bize göre, "aşağıdaki fıkra yedinci fıkra olarak eklenmiştir" ibaresiyle kastolunan hüküm, "Savaş, çok yakın savaş..." diye başlayan hükümdür. Bu, yeni 38. maddenin, 7. fıkrasıdır ve "Ceza sorumluluğu şahsidir..." diye başlayan 6. fıkradan sonra gelmektedir. Buna karşın, "mevcut beşinci ve altıncı fıkralarından sonra gelmek üzere" ibaresiyle amaçlanan hükümler, çerçeve maddenin "Kanuna aykırı..." diye başlayan fıkrası ile "Hiç kimse, yalnızca...." diye başlayan fıkrasıdır. Ancak çerçeve maddenin bu iki fıkrası, 38. maddeye ayrı fıkralar olarak girmeyecektir. "Kanuna aykırı.." diye başlayan fıkra, 38. maddenin 5. fıkrasının sonuna ayrı bir cümle olarak ilave edilecek, "Hiç kimse, yalnızca..." diye başlayan fıkra ise 38. maddenin 6. fıkrasının sonuna ayrı bir cümle olarak eklenecektir. Bu yorum tarzı, yeni hükümlerin sonlarına eklendiği fıkraların içerikleri ile de uyumludur. Şöyle ki, 38. maddenin 5. fıkrası, delillerle ilgili bir fıkradır. Buraya ilave olunan hüküm de delillerle ilgilidir. 38. maddenin 6. fıkrası ise ceza sorumluluğu konusundadır. Bu fıkraya ilave olunan cümle de ceza sorumluluğuyla ilgili bir hüküm içermektedir.

Kaldı ki eğer “Kanuna aykırı..” diye başlayan hüküm ile “Hiç kimse...” diye başlayan hüküm mevcut beşinci ve mevcut altıncı fıkralardan sonra ayrı fıkralar olarak yerleştirilecek olursa, “aşağıdaki fıkra yedinci fıkra olarak eklenmiş”tir ibaresi (ki bununla, “Savaş, çok yakın savaş...” diye başlayan hüküm kastedilmektedir) anlamsız olacaktır. Çünkü, mevcut beşinci fıkradan sonra yerleştirilen “Kanuna aykırı...” hükmü, altıncı, mevcut altıncı fıkradan sonraya yerleştirilen “Hiç kimse...” hükmü yedinci fıkra olacaktır.

[2] 4 No’lu Protokol, 14.07.2001 gün ve 21990 sayılı R.G.’de yayımlanmıştır.

[3] Donna Gomien, David Harris, Leo Zwaak, Law and Practice of the European Convention on the Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Germany 1996, s. 155; Feyyaz Gölcüklü, Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 1996, s. 232.

[4] Kanaatimizce 1. maddenin Türkçe tercümesinde “yalnızca” kelimesi, yanlış olarak, “sözleşme” ile ilgili olduğu izlenimini vermektedir. Oysa orijinal 1. maddede “yalnızca” (İngilizce: merely) kelimesi, “sözleşme”yi değil, “yerine getirememe”yi nitelendirmektedir. Bu nedenle, “yalnızca” kelimesinden sonra virgül konulması gereklidir. Böylece hüküm, “yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülük” şeklinde okunmayacak; kişilerin yalnızca maddi imkansızlıkları nedeniyle, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirememeleri durumunda hürriyetlerinden yoksun bırakılamayacakları daha iyi anlaşılacaktır. Nitekim Uzmanlar Komitesinin aşağıda 10 numaralı dipnotta verilen bir açıklamasından da “yalnızca” kelimesinin hangi hali nitelendirdiği anlaşılmaktadır. Buna karşın “yalnız”ca nitelemesi “sözleşme” kelimesiyle ilişkilendirilecek olursa, “yerine getirememe” kalıbıyla ifade olunan “maddi imkansızlık nedeniyle yerine getirememe” bir niteleyeciden yoksun kalacaktır. Şöyle ki, örneğin bir lokantaya gidip parası olmadığını, ödeyemeyeceğini bile bile yemek ısmarlayan kişi maddi imkansızlığı nedeniyle borcunu ödeyememiştir. Ancak bu borçlanmada ve yerine getirememede kişinin kötüniyeti vardır. Yani olayda yalnızca maddi imkansızlık söz konusu değildir. Dolayısıyla bu kişi 4 No’lu Protokol madde 1’in korumasından yararlanamaz.

“Sözleşme”nin “yalnızca” kelimesi ile nitelendirilmemesi ise, elbette, sözleşmeden başka nedenlerle yükümlülüğün doğduğu hallerin madde kapsamına girebileceği anlamına gelmez.

[5] TBMM Tutanak Dergisi, Dönem 21, Yasama Yılı 3, Sıra Sayısı 737, s. 6.

[6] Gomien/Harris/Zwaak, s. 155.

Sadece adli bir ceza olarak verilip uygulanan hapis cezalarını değil, hareket hürriyetini kısıtlayan bütün ceza ve tedbirleri kapsaması için, 4 No’lu Protokolün 1. maddesinin taslağındaki “hapis” (İngilizce: imprisonment) kelimesi, “özgürlükten yoksun bırakma” (İngilizce: deprivation of liberty) kalıbıyla değiştirilmiştir. Bu konuda bkz. Report of the Committee of Experts on Human Rights to the Committee of Ministers, Council of Europe, Strasbourg, 21st February 1963, CM (63) 39, ss. 8-9.

[7] Report of the Committee of Experts, s. 9.

[8] İng. inability.

[9] “Yükümlülükler, sözleşmeden kaynaklanmalıdır. Madde, kamu veya özel hukuk alanındaki kanunlardan kaynaklanan yükümlülükleri kapsamaz” (Report of the Committee of Experts, s. 9).

[10] Gomien/Harris/Zwaak, s. 155; Gölcüklü/Gözübüyük, s. 232.

TBMM Genel Kurulu’nda 4709 sayılı Kanunun görüşmeleri sırasında, Anayasa Komisyonu Başkanı da “kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz; ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir” görüşünü açıklamıştır (21. Dönem, 3. Yasama Yılı, 26.09.2001 tarihli 133. Birleşim Tutanakları, s. 28. Tutanak metni için bkz. http://www. TBMM.gov.tr)

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne bağlı olarak çalışan Uzmanlar Komitesi’nin bu konudaki görüşleri ve verdiği örnekler şöyledir (Report of the Committee of Experts, ss. 9-10):

“Komite, ‘yalnızca (maddi) imkansızlık nedeniyle’ sözcüklerinin önemi vurgulamıştır.

Uzmanların görüşlerine göre, Madde, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini sadece maddi imkanları bulunmadığı için yerine getirememesi nedeniyle bireyin hürriyetinden yoksun bırakılmasını, bu durum insan hürriyeti ve onuruna aykırı olduğu için, yasaklamayı amaçlamaktadır.

Eğer sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilememesine ilaveten herhangi bir unsur daha var ise hürriyetten yoksun bırakılma yasaklanmamıştır. Örneğin:

-Borçlunun kötüniyetle veya dolandırmak amacıyla davranması hali

-Nedeni ne olursa olsun, kişinin kasıtlı olarak borcunu ödemeyi reddetmesi hali

- Yükümlülüğün yerine getirilememesinin ihmalden kaynaklanması hali

.......

Örneğin, Akit Devletlerden birinin hukuku

-   bir kafe veya lokantada ödeme imkanı olmadığı halde yiyecek içecek ısmarlayan ve bunların karşılığını ödemeden ayrılan,

-       yapmış olduğu sözleşmeye göre orduya mal sağlaması gerekirken, ihmali neticesinde bunu yapmayan,

-       yükümlülüklerini yerine getirmemek üzere ülkeyi terk etmeye hazırlanan

bir kişiyi hürriyetinden yoksun bırakıyorsa, ilgili hukuk kuralı söz konusu Maddeyi ihlal etmeyecektir.”

[11] “İleri tarihli bir çekin üzerinde yazılı keşide tarihinden önce hamilince muhatap bankaya ödeme için ibraz edilebileceği Türk Ticaret Kanununun 707/II. fıkrasında açıkça öngörülmüş olmasına rağmen, karşılığının olduğu durumlarda, bu karşılığın muhatap bankaca mutlaka ödenmesinin gerekip gerekmediği söz konusu fıkrada yer alan ‘ödenir’ kelimesi yüzünden tereddütlere yol açmıştır. Özellikle uygulamada bazı muhatap bankalar, 3167 sayılı Çek Kanunu yürürlüğe girinceye kadar Türk Ticaret Kanununun 707/II. fıkrasındaki ‘ödenir’ kelimesi ‘ödenmesi zorunludur’ gibi kesin bir mecburiyet ihtiva etmediği gerekçesiyle karşılığı olan bir çeki üzerinde yazılı keşide tarihinden önce ödeyip ödememe konusunda kendilerinin bir takdir hakkına sahip olduğunu düşünmüşlerdir....Buna karşılık, doktrinde, ileri tarihli çeklerin üzerlerinde yazılı keşide tarihinden önce muhatap bankaya ibrazlarında, karşılığının varsa ödenmesi gerektiği tam bir görüş birliği içinde kabul edilmiştir.....İleri tarihli çekler ile ilgili uygulama, doktrin ve mahkeme kararlarında görülen bu farklılık ve tereddütler 1985 tarihli ve 3167 sayılı Çek Kanununun yürürlüğe girmesiyle ortadan kalkmıştır. Zira, 3167 sayılı Çek Kanunu, ileri tarihli bir çekin üzerinde yazılı keşide tarihinden önce muhatap bankaya ibrazı halinde karşılığı varsa bu karşılığın mutlaka muhatap bankaca derhal ödenmesi gerektiğini (m. 4), muhatap bankanın bu yükümlülüğünü yerine getirmediği veya geciktirdiği hallerde ise ağır para cezasına çarptırılmasını (m.15) kabul etmiştir (Celal Göle, Çek Hukuku, Ankara 1989, ss. 81-82, 87).

[12] Naci Kınacıoğlu, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1987, s. 310; Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1997, ss. 1029-1031.

[13] Kınacıoğlu, s. 315.

“Keşide tarihinin gerçeğe aykırı şekilde gösterilmiş olması çekin geçerliliğine etkili değildir” (Öztan, s. 1053).

[14] Kınacıoğlu, s. 99 vd. “Asıl borç münasebetinin bulunmaması ve gerçekleşmemesi yahut butlanla malul olmasının”, kambiyo taahhüdü bakımından önemi için bkz. Kınacıoğlu, s. 103.

[15] Bu kanundan önce, karşılıksız çek keşide etme fiilinin, şartları var ise, dolandırıcılık suçuna vücut vereceği, TBMM'nin 17.1.1929 gün ve 471 sayılı kararı ile kabul edilmişti. Bu konuda ve sözü geçen kararın teknik anlamda bir yorum kararı olmadığı konusunda bkz. Sami Selçuk, Çek Suçları, Ankara 1993, s. 65.

[16] Selçuk, ss. 66-69, 73. Suçun birden çok hukuki konusu bulunması hakkında bkz. Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970, ss. 288-290.

[17] Buna rağmen, karşılıksız çek keşide etme suçu, koruduğu iki hukuki menfaatten malvarlığına ilişkin olanı esas alınarak, bir tür dolandırıcılık suçu olarak nitelendirilebilir. Suçun maddi unsurunun TCK md. 503’ten farklı düzenlenmesinin sebebi ise, bu suçla korunan diğer hukuki menfaattir.

“Karşılıksız çek keşidesi suçunun koruduğu hukuki yarar, çağdaş medeni toplumun ekonomik alt fonksiyonel sisteminin önemli ödeme esaslarından birisini oluşturan çeklere karşı halkın güvenini arttırmak ve çek kullanımını böylece teşvik etmektir. Bu amaca ulaşmanın şartı da çek hamillerini ciddi şekilde korumaktır....Suç ve ceza siyaseti bakımından kanunun izlediği temel hedef ve ilke mağdurun korunmasıdır. Çekin bedelinin ödenmesini sağlamak amacı ile kanun, işlenen suçun cezalandırılmasından vazgeçmekte ve böylece asıl maksadın, suçluluları tevbih, ıslah etmekten çok mağdurun korunması olduğu ifade edilmiş olmaktadır” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul 1998, ss. 402-403).

[18] Dönmezer, s. 403.

[19] Dönmezer, ss. 404-405; Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Çek, İstanbul (tarihsiz, 2. bası), s. 169; Göle, ss. 210-211.

Donay da suçun oluşması için keşide edilen senedin çek niteliğinde olmasını aramakta ancak bunu, suçun önşartı olarak değerlendirmektedir (Süheyl Donay, Son Değişikliklerle Çek, Türk Ticaret Bankası Yayını, Kırklareli 1990, ss. 111-112).

Buna karşın Erem (Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, cilt 4, Özel Hükümler, Ankara 1985, s. 672) ve Selçuk (ss. 89-106) çek diye keşide edilen senedin zorunlu unsurları taşımaması halinde bile, bazı şartlarda, suçun oluşabileceği görüşündedir.

[20] Selçuk, ss. 122-123. Krş. Dönmezer, s. 406.

“...cezalandırılabilme şartları, fiilden önce gelmeyip, suçun bütün unsurları ile tamam olmasından sonra söz konusu olan ve o suçtan dolayı failin ceza görmesine imkan veren hususlardır. Bu itibarla, kronolojik bakımdan, unsurlardan sonra veya hiç olmazsa unsurlarla birlikte gerçekleşirler, unsurlardan önce gerçekleşemezler. Mesela....dilencilik (m. 544), sarhoşluk (m. 571) suçlarında failin fiili işlerken yakalanması, yabancı ülkede suç işleyip te memlekette bulunmak birer cezalandırılabilme şartıdır; zira bunlar, bütün suç unsurlarının gerçekleşmesinden sonra ortaya çıkmakta ve ancak bu şartların gerçekleşmesi üzerinedir ki, faile ceza verilebilmektedir....cezalandırılabilme şartları, suç teorisi içinde, unsurlardan ayrı bir yer işgal eder ve bunları unsurlardan ayırmakta, bir çok bakımlardan yarar vardır” (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, cilt I, İstanbul 1987, ss. 303-304). Söz konusu yararlar için bkz.a.g.e . ss. 307-308.

Bu açıklamalar ışığında, Yargıtay'ın karşılıksız çek keşide etme suçunda çekin ibrazını bir cezalandırma şartı değil, bir unsur olarak değerlendiren "....Bu suç, çekin bankaya ibrazı ile oluşur" kararına (Y.CGK, 2.3.1992, E. 1992/7-28, K. 51, Gönen Eriş, Açıklamalı-İçtihatlı Uygulamalı Çek Hukuku, Ankara 2000, s. 788) katılamıyoruz.

Son olarak, cezalandırma şartı gerçekleşmeden suçun takibine başlanmamasının sebebinin, suçun tamamlanmamış olması değil, henüz cezalandırılıp cezalandırılmayacağı belli olmayan bir fiil nedeniyle takibin yapılamaması olduğunu ifade etmek istiyoruz.

[21] Gerekçede, "...muhatap bankaya süresi içinde ibraz edildiğinde ödenmeyen her türlü çek keşidecisinin cezalandırılması öngörülmüştür" denilmektedir (Selçuk, s. 168).

[22] "Çek Yasası, objektif sorumluluk esasını benimsemiş ve soyut karşılıksız çek keşidesi(yle), bu eylemin iradi olması koşulu ile suçun oluşacağını öngörmüştür" (Y.CGK, 9.10.1989, E. 1989/7-213, K. 280, Eriş, s. 787).

[23] Dönmezer, s. 408; Eriş, s. 782; Donay, ss. 149-150.

Eriş (s. 782) ve Donay (s. 150), bir yandan bu suçta objektif sorumluluk esasının geçerli olduğunu savunurken, diğer yandan da, objektif sorumluluğun, keşideciye düzeltme hakkı tanınmasıyla (Çek Kanunu md. 16/2) yumuşatılmış olduğunu ifade etmektedir.

Göle ise suçun kasten işlenebilir bir suç olduğunu, ancak düzeltme hakkının kullanılmamasının kastın varlığını ortaya koyacağını, aksi takdirde keşidecinin iyiniyetli olmadığını ifade etmiştir (Göle, ss. 214-215).

Düzeltme hakkının kullanılmasının (veya düzeltme hakkı yoksa bile, karşılıksız çıkan çek bedelinin, %10 tazminatın ve gecikme faizinin yatırılmasının) ceza davasının açılmasını engelleyeceği, ceza davası açılmış ise davanın düşmesini sağlayacağı, mahkumiyet kararı verilmiş ise infazı sona erdireceği doğrudur. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, düzeltme hakkı manevi unsurla ilgili değildir ve bu hakkın varlığı, bu suçta kasıt aranmayacağı anlamına da gelmez. Çünkü düzeltme hakkı, suç tamamlandıktan sonra kullanılmaktadır. Bu nedenle, suç sonrası bir pişmanlık halidir (Selçuk, s. 137). 16. madde ise, bu suç sonrası pişmanlık halinin sergilenmesini, bir muhakeme ve infaz engeli olarak değerlendirmiştir. Diğer bir ifadeyle, kamu davasının açılması, davanın yürümesi ve infazın başlayıp devam etmesi, düzeltme hakkının kullanılmaması (veya düzeltme hakkı yoksa, karşılıksız çıkan çek bedelinin, %10 tazminatın ve gecikme faizinin yatırılmaması) şartına bağlıdır. Nitekim Yargıtay da düzeltme hakkının bir "takip şartı" olduğunu hükme bağlamıştır (Y.10.CD., 25.11.1991, E. 751, K. 1106)

Selçuk, Kanun koyucunun suç sonrası pişmanlığa böylesine bir etki tanımasının sebebinin iyiniyetli keşidecileri korumak değil, çek hamilinin çek bedelini tahsil etmesini sağlamak ve böylece toplumda çeke olan güvenin sarsılmasını önlemek olduğunu açıklamıştır (Selçuk, s. 138).

[24] Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Ankara 1998, ss. 98, 111; Muharrem Özen, Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, Ankara 1998, ss. 70-71.

[25] Selçuk, md. 16'nın gerekçesinden, Kanun Koyucunun bu suçta objektif sorumluluk esasını benimsemek istediğinin anlaşılmadığını, kaldı ki öyle olsa bile, gerekçe metne yansımadığı sürece hiçbir geçerliliğinin olmayacağını haklı olarak ifade etmiştir (Selçuk, s. 117).

[26] Özgen, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Dergisi, cilt 15, sayı 2, Aralık 1989, ss. 67, 72; Erem, ss. 678-679; Reisoğlu, ss. 172-173; Selçuk, s. 116.

[27] Neticesiz suçlarda objektif sorumluluğun söz konusu olamayacağı hakkında bkz. Özen, ss. 91-94.

[28] Özen, s. 19.

[29] Toroslu, Ceza, s. 94.

[30] Çek Kanunu'ndan önce karşılıksız çek keşide etmeyi dolandırıcılık kalıbı içinde değerlendiren Yargıtay, "vadeli çek"in vadesinden önce ibraz edilip de karşılığının çıkmaması halinde, kastın bulunmadığı görüşünde olmuştur: “Çekle dolandırıcılık suçunun işlenmesi için, lehdarın çekin karşılığının bulunmadığını bilmemesi ve bu suretle aldatılması gereklidir. Çekin düzenlendiği tarihte muhatap bankada karşılığının bulunmadığını bildiği anlaşılan mağdurun, çeki bu şekilde kabul etmiş bulunması karşısında, hataya düşürüldüğü bahse konu olamayacağına göre beraat kararı verilmesi yasaya uygundur” (Y. 6.CD, 20.1.1976, E. 196/274, K. 1976/320, Cevat Özel, Yargıtay Ceza Daireleri ve Genel Kurul İçtihatları, İstanbul 1988, s. 449).  

Gerçekten, dolandırıcılık suçunda, suçun pasif süjesinin fail tarafından hile ve desiselerle hataya düşürülmesi, suçun maddi unsurunun bir parçasını oluşturduğundan, elindeki çeki üzerindeki ibraz tarihinden önce bankaya götüren kişinin hataya düşürüldüğünden söz edilemez.

[31] Toroslu, Ceza, s. 133.

[32] Toroslu, Ceza, ss. 133-136.

[33] Selçuk, çekin üzerine fiili keşide tarihinden önceki bir tarihi yazan failin, çekin bu tarihten önce de ibraz edilebileceğini düşündüğü için "belirsiz kasıt"lı olduğunu ve bu nedenle, çekinin karşılıksız çıkması halinde sorumlu tutulabileceğini ifade etmiştir (Selçuk, s. 118).

[34] Report of the Committee of Experts, s. 10.

[35] Yurtcan da, karşılıksız çek keşide etme suçunun manevi unsuruyla ilgili tartışmalara girmeksizin, Çek Kanunu md. 16’nın Anayasaya aykırı hale gelmediği görüşündedir (Erdener Yurtcan, “Çek Konusunda Yanlışlık”, Cumhuriyet Gazetesi, 23.11.2001, s. 2).

yapamaz. Anayasaya aykırılık sorununun bekletici sorun yapılması, Anayasanın emredici hükmü gereğidir. Anayasa kuralı bu konuda o kadar mutlaktır ki, Anayasa Mahkemesi işin kendisine gelmesinden itibaren beş ay içerisinde karar vermezse, mahkeme davayı o kanun hükmünü uygulayarak sonuçlandırmak zorundadır. Bu itibarla Yargıtay’ın Anayasa md. 38’deki değişiklik karşısında Çek Kanunu md. 16’nın Anayasaya aykırı hale geldiği ve uyum kanununun beklenmesi gerektiği gerekçesiyle, bu maddeden verilen mahkumiyet hükmünü bozması doğru değildir. Çünkü bozma kararı, hükmün kanuna aykırı olmasına dayanmak zorundadır (CMUK md. 307). Uyum kanununun beklenmesi ya da kanunun Anayasaya aykırı olması gibi bir sebep, bozma kararına gerekçe teşkil edemez. Ancak Yargıtay, “....4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile değiştirilen Anayasa’nın 38. maddesinin son fıkrası karşısında yasal düzenlemenin ne olacağı(nın) belirlenmesi açısından acilen uyum yasası çıkartılması zorunluluğu da nazara alınarak sonucun beklenilmesi ve buna göre yeniden takdir ve değerlendirme yapılarak uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması” gerekçesiyle bozma kararı vermiştir (Y.10.CD, E. 23.10.2001, 2001/12597, K. 2001/22836, http://www.hukukrehberi.net/ilam1.htm). Yüksek Mahkemenin bu kararına, yukarıda açıkladığımız nedenlerle, katılamıyoruz.

[37] Geçmişte Anayasa Mahkemesi, 16. maddenin Anayasaya aykırı olduğunun itiraz yoluyla önüne gelmesi üzerine davaya esastan bakmış ve 26.9.1995 gün ve E. 1995/18, K. 1995/50 sayılı kararı ile maddenin Anayasaya uygun olduğu sonucuna ulaşmıştır. Karar, 15 Kasım 1997 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasanın 152/4. maddesine göre "Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." Ancak bu on yıllık süre hem kanun hem de ilgili Anayasa maddelerinin değiştirilmediği durumlarda geçerli olmalıdır. Aksi takdirde, ilk bakışta dahi Anayasaya aykırılığı aşikar olan kanun maddeleri, doğrudan iptal davasına (Anayasa md. 150) konu edilmedikleri sürece, yasama organınca ilga da edilmezlerse, yürürlükte kalmaya devam edeceklerdir.

[38] Yargıtay, karşılıksız çıkan “çek”, “kusurlu” bir çek ise, örneğin çek vasfını haiz değilse ya da keşide eden kişi, çek hesabının sahibinden başkasıysa, fiilin dolandırıcılık suçuna vücut verip vermediğini incelemektedir (Selçuk, s. 133; örneğin Y.CGK, 1.2.1988, E. 1987/-502, K. 1988/5, Eriş, s. 786). Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, karşılıksız çek keşide etme suçunun hareket unsurunun ilk kısmı, keşide edilen senedin çek vasfını haiz bulunması olduğuna göre, bu yaklaşım doğrudur.

Öte yandan Yüksek Mahkemenin öyle sanıyoruz ki eğilimi, çek kusurlu değilse, olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının artık araştırılmasına gerek olmadığı yolundadır: “Sanığın eylemi 3167 sayılı Yasanın 16. maddesinde yeralan ‘karşılıksız çek keşide etmek’ suçunu teşkil ettiğine göre, ayrıca eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığını araştırmaya gerek yoktur” (Y.CGK, 9.10.1989, E. 1989/7-213, K. 1989/280, YKD, Mart 1990, cilt 16, sayı 3, s. 432).

Yukarıda     17 numaralı dipnotta değinildiği üzere, karşılıksız çek keşide edilmesi suçu, unsurları TCK md. 503’ten farklı düzenlenmiş bir tür dolandırıcılık suçu olarak kabul edilebilir. Söz konusu Ceza Genel Kurulu kararı böyle bir kabule dayanıyorsa, zaten, karşılıksız çek keşide edilmesi suçlarında ayrıca TCK md. 503’teki dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmadığı tartışılamaz. Çünkü bu durumda Çek Kanunu md. 16 ile TCK md. 503 arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi var demektir. Bu ilişkinin suçun cezasıyla hiçbir ilgisinin olmadığı açıktır (Özel hüküm-genel hüküm ilişkisinin görünüşte bir içtima hali olduğu konusunda bkz. Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, ss. 61-62).

Sorunu biraz daha açalım. Acaba TCK md. 503’teki dolandırıcılık suçu işlenirken desise olarak karşılıksız çek kullanılırsa, acaba bu halde gerçek ya da fikri içtima hipotezlerinden biri söz konusu olur mu? Öncelikle içtima hipotezlerinin uygulanabilmesi için, karşılıksız çek keşide etmenin bir tür dolandırıcılık olmadığının kabulü gerekir (Dolandırıcılık ile karşılıksız çek keşidesi suçlarında fikri içtimaın mümkün olduğu görüşü için bkz. Selçuk, ss.130-131). Ancak bu iki suç arasındaki özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bir yana, TCK md. 79 uyarınca fikri içtimadan söz edilebilmesi için failin işlediği tek ve aynı fiilin, kanunun birden çok hükmünü ihlal etmesi zorunludur. Bu da birden çok suçun, tek ve aynı maddi unsurla işlenmesi demektir (İçel, s. 67). TCK md. 503’teki suç ile Çek Kanunu md. 16’daki suçun maddi unsurları aynı değildir ki, somut olayda fail, tek ve aynı fiil ile her iki maddeyi birden ihlal edebilsin.

[39] Karşılıksız çek keşide etme suçunun hukuki konusu hakkında bkz. yukarıda II, 1, B bölümü.

[40] Toroslu, Ceza, ss. 306-307.

[41] Toroslu, Ceza, s. 307.

[42] Toroslu, Ceza, s. 315.

[43] Bkz. yukarıda 30 numaralı dipnot.

TBMM Genel Kurulu’nda 4709 sayılı Kanunun görüşmeleri sırasında, Anayasa md. 38’e eklenecek bu hüküm ile, mal beyanında bulunmama fiillerinde de hapis cezası verilemeyeceği ileri sürülmüştür (Bkz. 21. Dönem, 3. Yasama Yılı, 26.09.2001 tarihli 133. Birleşim Tutanakları, ss. 24-25. Tutanak metni için bkz. http://www. TBMM.gov.tr). Ancak yukarıda açıkladığımız üzere, borçlunun mal beyanında bulunması yükümlülüğü herhangi bir sözleşmeden kaynaklanmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu suç, Anayasa md. 38/6’ya aykırı hale gelmemiştir.

[45] Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Ankara 1998, s. 264.

[46] Hacizden sonra da, borçlu ile alacaklının karşılıklı anlaşmasıyla, borç, İİK md. 111 hükümleri dışında takside bağlanabilir (Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 264).

[47] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 262; Y.8.CD., 14.4.1987, E. 2553, K. 3592 (Talih Uyar, İcra ve İflas Hukukunda Suç Sayılan Fiiller, Manisa –tarihsiz-, s. 264); Y. 12.HD, 3.3.1987, E. 1986/16687, K. 2982 (Uyar, s. 266).

[48] Toroslu, Ceza, s. 118.

[49] Toroslu, Ceza, ss. 87-88.

[50] “Beklenmeyen durum” hakkında bkz. Toroslu, Ceza, ss. 119-120.

[51] Örneğin, borçlunun taksit tutarı olarak yatıracağı paranın bankada olması ve ödeme gününde bankanın bilgisayarlarında çıkan bir arıza nedeniyle parasını çekememesi, borçlunun ödeme gününde bir trafik kazası geçirmesi ve bu nedenle, kasada tuttuğu parayı yatıramaması gibi.

[52] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 262.

[53] “...Sanığın taksit tarihinde cezaevinde oluşunun, ödeme şartını ihlal için makul bir mazeret sayılamayacağı, borcu ödemeye engel olmadığı, PTT ile veya birisi vasıtasıyla göndermesine engel bulunmadığı cihetle... (hükmün) onanmasına...” (Y.12.HD, 10.11.1986, E. 12791, K. 11996, Uyar, s. 300).

[54] Uyar, s. 42.