Yayınlar


Ölüm Cezası Üzerine Düşünceler ve Anayasa Değişikliği ile 4771 Sayılı Kanun'un Getirdiği Yeni Düzenlemeler

Doçent Dr. Metin FEYZİOĞLU*

(Ankara Barosu Dergisi, 2002/4, yıl 60, ss.13-35)

SUNUŞ

Ölüm cezası, artık uygar dünyadan silinmeye yüz tutmuştur. Türkiye Cumhuriyeti de, uygarlık yolundaki yolculuğunda ölüm cezasının alanını oldukça daraltmayı başarmıştır. Bu doğrultuda önce Anayasa 4709 sayılı Kanun’la değiştirilmiş, sonra da 4771 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle, savaş halinde ve çok yakın savaş tehdidinde işlenen suçlar için öngörülmüş olanlar ile Askeri Ceza Kanunu’ndakiler hariç tutulmak kaydıyla, ölüm cezası ilga edilmiştir.

Bu makalenin esasını oluşturan çalışma, Ankara Barosu ile Sosyal Demokrasi Derneği’nin ortaklaşa düzenlediği “İdam Cezası” konulu bir panelde sunulmuş ve tartışılmıştır. Ancak daha sonra, yukarıda sözünü ettiğimiz 4771 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi üzerine, çalışmanın kapsamı, bu Kanun’u da içerecek şekilde genişletilmiştir. Buna rağmen makalenin kapsamı, ölüm cezasını bütün yönleriyle incelememize izin vermemektedir. Amacımız, ölüm cezası hakkında önemli olduğunu düşündüğümüz bazı görüşleri ortaya koymak ve ardından Anayasa değişikliğini ve 4771 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeleri olabildiğince ayrıntılı bir şekilde incelemektir.

I. ÖLÜM CEZASININ TANIMI VE NİTELİĞİ

Ölüm cezası, mahkumun hayatının belirli bir şekilde sona erdirilmesi suretiyle infaz edilen bir cezadır. İnsan vücudu üzerinde uygulandığı için, bedenseldir.[1] Bedensel bir ceza olduğundan ve bir insanın hayatını sona erdirecek bir işlemin uygulanmasını gerektirdiğinden, infaz usulü ne olursa olsun şiddet içerir; insani değildir. Bu cezanın, davanın açıldığı andan infaz anına kadar sanığa büyük bir manevi acı verdiği de kuşkusuzdur.[2]

Demokratik hukuk düzenleri, toplumlarını şiddetten korumak zorundadır. Çünkü şiddet ve demokrasi bir arada bulunamaz. Demokrasi, şiddet ve şiddetin beraberinde getirdiği korkuyla bağdaşamaz.[3] Ölüm cezası, kanunlarda hangi suçlar için öngörülmüş olursa olsun ve hangi amaçlarla kanunlarda hala yer almaya devam ederse etsin, şiddet içeren bir ceza olduğuna göre, toplumu şiddetten korumayı amaç edinmiş demokratik bir hukuk düzeninin bu cezayı içinde barındırması, bir çelişkidir.

II. ÖLÜM CEZASIYLA İLGİLİ BAZI MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR

Kişisel ve Siyasal Haklar Milletlerarası Sözleşmesine Ek, Ölüm Cezasının Kaldırılmasını Amaçlayan İkinci Seçmeli Protokol’ün 1. maddesi, taraf devletlerin egemenlik alanları içinde kimsenin idam edilmemesini ve taraf devletlerin ölüm cezasını kaldırmak için gereken her türlü tedbiri almalarını öngörmektedir. Ancak aynı Protokolün 2. maddesi, savaş zamanında işlenen askeri nitelikteki çok ciddi suçlarla ilgili ölüm cezası verilebileceğine dair devletlerin onaylama veya katılma sırasında çekince koyabilmelerine imkan tanımaktadır. Türkiye bu Protokole taraf değildir.[5]

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Protokolü’nün 1. maddesi uyarınca “Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz ve idam edilemez.” Aynı Protokolün 2. maddesi ise taraf devletlerin, kanunlarında, savaş zamanında veya çok yakın savaş tehdidi durumunda işlenmiş olan fiiller için ölüm cezası öngörebileceğini; bu cezanın ancak kanunun belirlediği hallerde ve kanun hükümlerine uygun olarak uygulanabileceğini hükme bağlamıştır. Türkiye bu Protokole henüz taraf olmamıştır.[6]

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, on devletçe taraf olunmadığı için daha yürürlüğe girmemiş olan 13. Protokolü ise bütün suçlar açısından ölüm cezasını kaldırmaktadır.[7]

Bir bütün olarak insanlığı ilgilendiren ve insanlığın gördüğü en ağır suçları yargılamak üzere kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsü’nde ölüm cezasına yer verilmemiştir.

Suçluların Geri Verilmesine Dair Avrupa Anlaşması md. 11 uyarınca “Talep eden tarafın kanununda iade talebine sebep olan fiilin ölüm cezasını müstelzim olmasına mukabil kendisinden iade talep edilen tarafın mevzuatında ölüm cezasının bulunmaması veya bu memlekette işler cezanın umumiyetle tatbik edilmemesi halinde ancak talep eden taraf ölüm cezasının infaz edilmeyeceğine dair talep edilen tarafa kafi teminat verdiği takdirde iade yapılabilir.”

III. ÇAĞDAŞ DEVLETTE CEZANIN AMAÇLARI VE ÖZELLİKLERİ AÇISINDAN ÖLÜM CEZASININ KABUL EDİLEMEZLİĞİ

Cezanın özünde, mahkuma verilen bir zararın yer aldığına kuşku yoktur. Cezanın amacını açıklayan teorilere göre farklılık göstermek kaydıyla cezadan beklenen, suçluyu ıslah etmesi ve/veya suçların işlenmesini önlemesi ve/veya suçlunun yaptığının kendisine ödettirilmesidir.[8]

Ölüm cezasının bu amaçlardan ıslaha hizmet etmediği açıktır. Önleme amacına hizmet ettiği iddiası da bilimsel olarak ispatlanmamış, hatta, aksini ileri süren pek çok görüşün bulunduğu, temelsiz bir varsayımdan ibarettir.[9] Öyleyse geriye sadece, öç alma diye de isimlendirilebilecek ödetme amacı kalmaktadır. İlkel çağlar ceza hukukundan kalma ödetme amacının ölüm cezasını tek başına haklı kılacağını savunmanın, toplumların yüzlerce yıllık gelişmesini ve ceza hukukunun insanileştirilmesi yolunda geçilen aşamaları görmezden gelmek olacağı kanaatindeyiz.[10] Beccaria’nın daha 18. yüzyılda, en azından “kanunların hakim olduğu sükun devrelerinde” ölüm cezasına karşı çıktığı düşünülecek olursa[11], 21. yüzyılda bu cezayı hala savunmanın yersizliği daha iyi anlaşılacaktır.

Çağdaş ceza hukukuna göre cezalar, insan onuru ile bağdaşmalı, etkili olmalı, cezaların şahsiliği ilkesi gereği, mahkum dışındaki kişileri asgari düzeyde etkilemeli, şahsileştirilebilmesi için bölünebilmeli ve telafisi mümkün bulunmalıdır.[12]

Ölüm cezası, infazı ne kadar az acı verecek şekilde düzenlenirse düzenlensin, kişinin bedeni üzerinde şiddet uygulamak suretiyle yerine getirildiği ve böylece fiziksel acının yanı sıra, infaz anına kadar dayanılması zor bir manevi acı da verdiği için insan onuruyla bağdaşmaz.[13] Mahkumun ailesini ve yakınlarını en ağır şekilde etkiler.[14] Bölünmesi ve bu şekilde şahsileştirilmesi mümkün değildir. İnfaz edildikten sonra, kısmen dahi olsa telafi edilemez.[15]

IV. CEZA MUHAKEMESİ VE İSPAT TEORİSİ AÇISINDAN ÖLÜM CEZASININ KABUL EDİLEMEZLİĞİ

Ceza muhakemesinde, maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılır. Maddi sorunun çözülmesi ve maddi gerçeğe ulaşılması, ispattır. İsnad konusu tipik fiili işlediği ispatlandığında sanık, kural olarak, mahkum edilecektir. Buna karşın, fiili işlemediği ispatlandığında veya şüphe yenilemediği için maddi sorun çözülemediğinde, beraet hükmü verilecektir.[16]

Maddi sorunun çözülebilmesi için, maddi sorunu çözmeğe yetkili makamın şüphesini yenmiş olması zorunludur. Anayasa’nın 138. ve CMUK’nun 254. maddeleri uyarınca yetkili makamın şüphesini yenmesi, sanığın suçlu ya da suçsuz olduğu konusunda vicdani kanaat ölçütünü tatmin etmesine bağlıdır. Öyleyse vicdani kanaat, maddi sorununun çözümü için yürütülen ispat faaliyetinde, ispata ulaşılmıştır denilmesinde kullanılan bir “ölçüt”tür.[17]

Maddi gerçek, geçmişte olup bitmiş, tarihe mal olmuş bir olayın ya da olaylar bütününün, deliller aracılığıyla bugün ortaya konulmuş halidir. Vicdani kanaata ulaşılabilmesi ve böylece maddi gerçeğin bulunduğundan söz edilebilmesi için, varılan sonucun doğruluğundan şüphe etmek için akla ve mantığa uygun bir gerekçe gösterilememesi gereklidir. Yani ispat konusunda karar vermeye yetkili makam, makul şüpheyi, kendi açısından yenmiş olmalıdır. Buna rağmen maddi gerçeğin, mutlak gerçek olmama objektif ihtimali vardır. Çünkü maddi gerçek, o konuda ulaşılabilecek en doğru bilgilere dayanmakla birlikte, tasavvur edilebilecek her türlü şüphe bertaraf edilmemiştir. Buna imkan da yoktur. Öyleyse maddi gerçek olduğu kabul edilen sonucun doğru olmadığının, gerekçeleriyle birlikte sonradan ortaya konulması her zaman mümkündür. Kanun Koyucu’nun, muhakemenin iadesi (CMUK md. 327 vd.) olağanüstü kanun yolunu düzenlemesinin nedeni de budur.[18]

Muhakeme sonunda mutlak gerçeğe ulaşılamadığına göre, mahkumiyet halinde uygulanacak cezadan geri dönüş ve kısmen dahi olsa telafi mümkün bulunmalıdır.[19] “Bu nedenle, ölüm cezası, vicdani kanaate göre hüküm verilen bir sistemin özüne aykırıdır. Bir yandan varılan sonucun gerçeğe uygun olmayabileceği objektif olarak kabul edilirken, diğer yandan insan hayatını sona erdiren bir cezanın uygulanabileceğinin savunulması, çelişkilidir.[20]

V. ANAYASA AÇISINDAN ÖLÜM CEZASI

1. GENEL OLARAK

Anayasamızın 17. maddesi uyarınca, “mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali” yaşama hakkının dokunulmazlığının bir istisnasıdır. Ölüm cezası öngörülebilecek haller ise, Anayasa’nın 38/7. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun bu hallere uygun olarak öngördüğü bir ölüm cezasına mahkumiyet durumunda, hükmün usulünce kesinleşmesinden sonra ölüm cezasının yerine getirilmesine karar vermek yetkisi, Anayasa’nın 87. maddesi uyarınca TBMM’ne aittir. Aşağıda, Anayasa’nın 38/7. maddesi ayrıntılı olarak incelenecektir. TBMM’nin ölüm cezasının yerine getirilmesine karar vermesi konusu ise, çalışmanın sonunda, ayrı bir başlık altında ele alınacaktır.

2. ANAYASA’NIN 38/7. MADDESİ VE BAZI SUÇLARDA ÖLÜM CEZASI ÖNGÖRÜLMESİNİN ANAYASAL BİR EMİR OLUP OLMADIĞI SORUNU

Anayasa’nın 4709 sayılı Kanun’la değişik 38/7. maddesi, kanunlarca ölüm cezası öngörülebilecek halleri sınırlamıştır. Buna göre, “Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez.[21]

Hiç şüphe yok ki, 38/7. madde hükmü, “savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri”nde ölüm cezası verilmesini emretmemekte, sadece bu hallerde Kanun Koyucu’nun, suçların cezasını ölüm cezası olarak belirlemesine imkan tanımaktadır. Gerek hükmün lafzı, gerekse 38. maddenin Anayasa’nın “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı İkinci Bölümünde yer alması başka bir yorumu imkansız kılmaktadır.

Kaldı ki savaş zamanında ya da çok yakın savaş tehdidinin bulunduğu durumlarda, savaş veya savaş tehdidi ile ilgili olsa bile işlenecek her suçta veya her “terör suçu”nda ölüm cezası verilmesi düşünülemeyeceğine göre, Anayasa’nın bu hükmü, kanunun ne zaman ölüm cezası öngörmesi gerektiğini emreden bir hüküm değildir. Tam aksine, hükmün amacı, hangi hallerde kanunlarda ölüm cezası öngörülebileceğini düzenlemek ve böylece, diğer hallerde kanunların ölüm cezasına yer vermesini yasaklamak suretiyle, kişinin yaşama hakkını korumaktır.

3. ANAYASA’NIN 38/7. MADDESİ HÜKMÜ KARŞISINDA CEZALARIN KANUNİLİĞİ İLKESİ AÇISINDAN YAPILMASI GEREKENLER

Bu noktada önemle vurgulamak istediğimiz husus, Anayasa’nın söz konusu hükmünün, öncelikle hakime değil, Kanun Koyucu’ya verilmiş bir emir olduğudur. Her ne kadar hükümde “....halleri dışında ölüm cezası verilemez” denilmiş olsa da, bunu, “....halleri dışında ölüm cezası öngörülemez” şeklinde anlamak gereklidir. Çünkü kanunilik ilkesi gereği, hangi fiilin savaş veya çok yakın savaş tehdidi halinde işlenmesi durumunda cezasının ölüm olacağının, kanun tarafından açıkça hükme bağlanması zorunludur. Bir başka deyişle, hakim, ancak şiddet sebebi ya da unsur kanunda açıkça düzenlenmişse ve somut olay buna uyuyorsa, ölüm cezası verebilecektir.

4. SAVAŞ HALİNDEN, ÇOK YAKIN SAVAŞ TEHDİDİNDEN VE TERÖR SUÇLARINDAN NE ANLAŞILMASI GEREKTİĞİ SORUNU

A. SAVAŞ HALİ

TCK’nun 173/2. maddesi uyarınca “Ceza Kanununa göre harp zamanı tabirinde harp ilan edilmeksizin fiili muhasama dahil olduğu gibi eğer harp vukua gelmişse seferberlik zamanı da dahildir.[22]

“Savaş hali” ile öncelikle kastedilen, Anayasa md. 92 uyarınca milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde TBMM tarafından ilan edilmiş savaş halidir. Her ne kadar Anayasa hükmünde açıkça yazmıyor olsa da, savaş halinde işlenen suçlarda Kanun Koyucu tarafından ölüm cezası öngörülebilmesi için, elbette, bu suçların savaş haliyle ilgili suçlar olması gereklidir. Başka bir deyişle, savaş halinin varlığı, her türlü suçta ölüm cezası öngörülmesini Anayasaya uygun kılmaz.

Sorun, TBMM tarafından savaş ilan edilmeyen durumlarda, silahlı çatışmaların, yargı organınca savaş hali olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir.

TCK md. 173/2, savaş ilan edilmemiş olmasına rağmen “fiili muhasama”nın, yani silahlı çatışmaların[23] da savaş hali olarak anlaşılması gerektiğini ifade etmektedir.

2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun “Tanımlar” kenar başlıklı 3. maddesinin 6. bendi uyarınca “Savaş Hali: Savaş ilanına karar verilmesinden, bu halin kaldırıldığının ilan edilmesine kadar devam eden süre içinde, hak ve hürriyetlerin kanunlarla kısmen veya tamamen sınırlandığı durumdur.” Görüldüğü üzere 2941 sayılı Kanun, savaş ilan edilmemiş durumları, savaş hali kapsamında değerlendirmemektedir.

Acaba 2941 sayılı Kanun’un bu hükmü, sonraki kanun olması nedeniyle, TCK md. 173/2’yi zımnen değiştirmiş midir? Bu soruya, TCK md. 173’ün daha özel kanun olması nedeniyle olumsuz cevap verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Maddede, “Ceza Kanununa göre harp zamanı” denilmek suretiyle bu özelliğin vurgulanmış olması, görüşümüzü desteklemektedir. Bir benzetme yapacak olursak, nasıl ki devlet memuru tanımını Ceza Kanunu açısından yapan ve “Ceza Kanununun tatbikinde” ibaresiyle başlayan TCK md. 279, Devlet Memurları Kanunu’ndaki devlet memuru tanımının değiştirilmesinden etkilenmez ise, TCK md. 173’ün, sonraki kanun bile olsa 2941 sayılı Kanun ile değiştirildiği sonucuna ulaşılmamalıdır.

Öyleyse TCK md. 173/2’deki mevcut düzenleme, savaş ilan edilmeyen durumlarda da savaş halinin kabulüne imkan vermektedir. Ancak, öyle sanıyoruz ki, savaş ilan edilmeyen durumlarda, silahlı çatışmaların yargı organı tarafından savaş hali olarak nitelendirilmesi, yargı organının takdir yetkisini fiilen aşacak, siyasi bazı tesbitlerin yapılmasını gerektirecek ve uygulamada pek çok sorunu beraberinde getirecektir. Bizce yapılması gereken, silahlı çatışmaları, “çok yakın savaş tehdidi” kavramı içine alacak ve bu hali de tanımlayacak bir kanun değişikliği yoluna gitmektir.

TCK md. 173/2 ile ilgili incelenmesi gereken bir başka sorun, “eğer harp vukua gelmişse, seferberlik zamanı”nın da savaş hali tanımına dahil olduğuna dair düzenlemedir. TCK md. 173/2’yi değiştiren ve seferberlikle ilgili hükmü fıkraya ilave eden 3038 sayılı Kanun’un hükümet gerekçesinde, bu değişikle, “....harp ile neticelenen seferberliğin de harp zamanı sayılacağı”nın hükme bağlandığından söz edilmektedir. Buna göre, henüz savaş hali sayılmayan bir durumda seferberlik ilan edilmişse, bu ilan ile savaş başlayıncaya kadar geçen süre içinde işlenen fiillerin, seferberliğin savaş ile neticelenmesi kaydıyla, savaş zamanında işlendiğinin kabul edilmesi gereklidir. Seferberliğin tanımı ise, TCK’nda özel bir düzenleme bulunmadığından, 2941 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca yapılmalıdır.   Ancak sanırız en doğrusu, seferberliği de çok yakın savaş tehdidi içine alacak ve bu hali de tanımlayacak bir kanun değişikliği yapılmasıdır. Böylece hem kanunilik ilkesi ile bağdaşmayan tereddütler giderilmiş hem de Anayasa Koyucunun ölüm cezası verilebilecek halleri sınırlayan iradesine uygun davranılmış olunacaktır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 7. maddesi de, kendisi açısından savaş hükümlerinin hangi hallerde uygulanacağını hükme bağlamıştır. Sözü geçen 7. madde, Anayasa’nın 38. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi ve ölüm cezası sınırlamaları açısından ayrıca incelenmelidir. Ancak biz, çalışmamızın sınırlarını zorlamamak açısından burada bu kadar açıklama ile yetinmek istiyoruz.

B. ÇOK YAKIN SAVAŞ TEHDİDİ

“Çok yakın savaş tehdidi”, savaş halinin aksine, TCK açısından yeni bir kavramdır. Savaş zamanında işlenebilen çeşitli suçlara yer veren TCK’nda çok yakın savaş tehdidi ile ilgili açık bir hüküm yoktur. Anayasa’nın 38. maddesi de bu halin tanımını yapmamıştır. Ceza hukukunun temel ilkesi olan kanunilik ilkesi gereği, çok yakın savaş halinin ne olduğunun, kanun tarafından herhangi bir tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklanması gerektiği kuşkusuzdur. Buna karşın Askeri Ceza Kanunu’nun çeşitli hükümlerinde (örn. As.CK md. 55) “Türkiye Cumhuriyetini tehdit eden yakın bir harp tehlikesi mevcut olduğunu gösteren fevkalade zamanlar”dan bahsedilmekte, ancak bu tehlikenin nasıl takdir edileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kanun Koyucu’nun, “çok yakın savaş tehdidi” tanımlamasını yaparken, olağanüstü yönetim usullerinden sıkıyönetim halinin düzenlendiği Anayasa md. 122’den ve seferberlik haline atıf yapan Anayasa md. 15’ten[24] yararlanabileceğini düşünüyoruz. Şöyle ki, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu’nun da görüşünü aldıktan sonra, “savaşı gerektirecek bir durumun baş gösterdiği” gerekçesiyle Anayasa’nın 122. maddesi uyarınca sıkıyönetim ilan ederse veya 2941 sayılı Kanun uyarınca seferberlik hali ilan edilirse çok yakın savaş halinin varlığından söz edilebilir kanaatindeyiz.[25]

Savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi halinde sıkıyönetimin, ülke bütününde veya bir ya da birden fazla bölgede ilan edilmesi mümkündür. Sıkıyönetimin, ülke bütününde değil de bir veya birden çok bölgede ilan edildiği durumlarda, sıkıyönetim ilan edilmiş bölgelerde işlenmiş suçlar açısından Anayasa md. 38’deki ölüm cezası istisnasının söz konusu olabileceğini sanıyoruz. Ayrıca savaş halinde işlenen suçlarda olduğu üzere, çok yakın savaş tehdidi halinde işlenen suçlarda da, sadece bu tehdit ile ilgili olanlarında ölüm cezasının öngörülebilmesinin mümkün olduğunu belirtmek istiyoruz.

C. TERÖR SUÇLARI

Terör suçları, Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde sayılan suçlar[26] ile terör amacı ile işlenmiş olmaları kaydıyla 4. maddede sayılan suçlardır[27]. 6831 sayılı Orman Kanunu md. 110’da hükme bağlanan ve yangın sırasında bir adamın öldüğü terör amacıyla devlet ormanı yakma suçunu da bu suçlar içinde saymak gereklidir. Anayasa md. 38/7, “terör suçları”nı ölüm cezası öngörülebilecek haller arasında saymak suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 numaralı Protokolünden ayrılmış olmaktadır.

VI. 4771 SAYILI KANUN’DAN ÖNCE BAZI CEZA KANUNLARIMIZDA ÖLÜM CEZASI ÖNGÖRÜLMÜŞ SUÇLAR AÇISINDAN GENEL BİR DEĞERLENDİRME

9 Ağustos 2002 gün ve 24841 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4771 sayılı Kanun’dan önce TCK’nunda ölüm cezası öngörülmüş olan suçlar, 125., 126., 127., 129., 131., 133., 136., 137., 146., 147., 149., 156. ve 450. maddelerde yer almaktaydı. Bunun dışında, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine İlişkin Kanun’un 30. maddesinde hükme bağlanan adam öldürme suçu ile 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 110. maddesinde hükme bağlanan, sonucunda bir adamın öldüğü terör amacıyla devlet ormanı yakma suçunda ölüm cezası öngörülmüş idi. Ayrıca Askeri Ceza Kanunu’nda da ölüm cezası öngörülmüş suçlar vardı.[28]

Anayasa md. 38/7’ye uygunluk açısından yapılması gereken, öncelikle, savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları dışındaki durumlarda ölüm cezası öngören hükümleri değiştirmekti. Bu bağlamda belki de ilk yapılacak değişiklik, TCK’nun 450. maddesindeki suç ile 1918 sayılı Kanun’un 30. maddesindeki suçun cezalarının ölüm cezasından başka bir ceza ile değiştirilmesiydi. Ayrıca terör suçu sayılmayan ve ölüm cezası öngörülmüş olan bütün maddeler tek tek ele alınmalı ve bunlarda ölüm cezasının sadece savaş hali ile çok yakın savaş tehdidi halinde verilebileceği, açıkça hükme bağlanmalıydı.[29] Söz konusu suçların savaş veya çok yakın savaş tehdidi halleri dışında da işlenmesi mümkün ise, fiilin savaş halinde ve çok yakın savaş tehdidi varken işlenmesi bir unsur ya da şiddet sebebi olarak hükme bağlanmalı ve suçların bu haller dışında işlenmesi durumunu karşılamak üzere, kanunda, ölüm cezasından başka cezalar öngörülmeliydi.[30]

VII. 4771 SAYILI KANUN’UN GETİRDİĞİ DÜZENLEMELER

1. SAVAŞ VE ÇOK YAKIN SAVAŞ TEHDİDİ HALLERİ DIŞINDA ÖLÜM CEZASININ KALDIRILMASI

4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (A) fıkrası uyarınca “ Savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 7.1.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüştür.”

Bu hükümden çıkarılacak ilk sonuç, 4771 sayılı Kanun’un, mevzuatımızda bulunan ölüm cezalarını, Askeri Ceza Kanunu’ndakiler dışında[31] ve savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde işlenmiş olan suçlar için öngörülen ölüm cezaları hariç olmak üzere, müebbed ağır hapis cezasına dönüştürdüğüdür.  

4771 sayılı Kanun’da “savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde işlenen suçlar” denilmeyip, “savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezaları” denildiğine göre, sözü geçen kanunlarda savaş ve çok yakın savaş tehdidinin ayrıca belirtilmediği hükümlerde yer alan ölüm cezaları, bundan böyle müebbed ağır hapis cezası olarak değişmiştir. Örneğin TCK md. 146’da savaş hali ayrıca düzenlenmediği için, suç, savaş zamanında işlense bile, cezası, müebbed ağır hapistir. Bu itibarla, 4771 sayılı Kanun’da kullanılan ifade, kanunilik ilkesine uygun bir ifadedir.

Mevzuatımızdaki ölüm cezalarının büyük ölçüde ilga edilmiş olması, elbetteki çok sevindirici ve olumludur. Ancak ölüm cezası tamamen ilga edilmediği, savaş ve çok yakın savaş tehdidi halleri hariç bırakılarak müebbed ağır hapse dönüştürüldüğü için, TCK’nda ölüm cezası içeren hükümlerin tek tek alınmaması, salt teknik açıdan bakıldığında, doğru olmamıştır. Çünkü bu çözüm tarzı, suçların cezaları arasında bir orantısızlığa yol açmaya elverişlidir. Şöyle ki, Kanun Koyucu’nun barış veya savaş zamanı ayrımı yapmaksızın en ağır ceza ile cezalandırdığı, bir başka ifadeyle ne zaman işlenirse işlensin kamu düzenini en ağır şekilde ihlal ettiğini varsaydığı suçların cezaları müebbed ağır hapis olarak değiştirilmiş, öte yandan, savaş zamanında işlenmiş olmasının bir unsur ya da şiddet sebebi olarak belirtildiği bir suçun cezası, bu suç kamu düzenini belki de öncekiler kadar ihlal etmese bile, ölüm cezası olarak muhafaza edilmiştir. Örneğin Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını, Devlet idaresinden ayırmaya elverişli bir fiil işleyen kimse, fiil savaş zamanında işlense bile TCK md. 125 uyarınca artık müebbed ağır hapis ile cezalandırılacakken, TCK md. 133’te düzenlenen casusluk suçunu Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin menfaatine işleyen kimseye aynı madde uyarınca ölüm cezası verilebilecektir. Ancak suçların vahameti açısından yapılan bu karşılaştırmalar, hukuki olmaktan ziyade, belirli varsayım ve tercihlere dayanan politik değerlendirmelerdir. Dolayısıyla, Kanun Koyucu’nun, TCK’nun ilgili maddelerini tek tek gözden geçirdikten sonra herhangi bir değişiklik yapma ihtiyacı duymaması da mümkündür.

Son olarak, yukarıda da açıklandığı üzere, çok yakın savaş tehdidinden ne anlaşılması gerektiğinin derhal kanun tarafından açıklığa kavuşturulması, bir zorunluluktur. Ayrıca TCK’nun savaş halini tanımlayan 173. maddesinin de, mahkemeyi bir takım politik değerlendirmeler yapmaya zorlamayacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. 4771 sayılı Kanun’un bunları yapmamış olması, kanaatimizce bir eksikliktir.

2. TÜRK CEZA KANUNU’NUN, ÇOCUK MAHKEMELERİNİN KURULUŞU, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİ HAKKINDA KANUN’UN VE CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN’UN BAZI MADDELERİNİN SAKLI TUTULMASI

4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (A) paragrafının (a) bendi uyarınca “Türk Ceza Kanununun 47, 50, 51, 55, 58, 59, 61, 62, 64, 65, 66, 102, 112, 451, 452, 462 ve 463 üncü maddeleri ile 7.11.1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 12 nci maddesinin idam cezasına ilişkin hükümleri” saklı tutulmuştur.

Atıf yapılan maddeler, ölüm cezası ile cezalandırılan suçlarda, daha hafif cezaların hangi durumlarda ve hangi şartlarda verilebileceği ve ölüm cezası gerektiren suçlarda dava ve ceza zamanaşımının ne olduğu ile ilgilidir. 4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (A) paragrafı, ölüm cezasını tamamen ilga etmemiştir. Mevzuatımızda ölüm cezası yürürlükte kalmaya devam ettiğine göre, atıf yapılan bu madde hükümlerine daha hala ihtiyaç vardır. Ancak 4771 sayılı Kanun’un, ilga edilip edilmediği tartışma konusu dahi yapılamayacak maddeleri saklı tuttuğunu ilan etmesi gereksizdir. 

4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (A) paragrafının (b) bendi ise “Türk Ceza Kanununun 17 nci maddesi ile 13.7.1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 19 ve Ek 2 nci maddelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenlere ilişkin hükümleri”ni saklı tutmuştur.

TCK md. 17, TBMM tarafından ölüm cezasının yerine getirilmemesine karar verilenlerin şartla tahliyesinde, çektirilecek cezanın kırk yıl üzerinden hesaplanmasını hükme bağlamaktadır. Cezaların İnfazı Hakkında Kanun md. 19 ise bu durumda olan kişilerin iyi halli olup olmadıklarına göre değişmek üzere, kaç yıl cezaevinde kaldıktan sonra şartla salıverilebileceklerini düzenlemektedir. Aynı Kanun’un Ek 2. maddesinin 7. fıkrası da, bu hükümlülerin cezaevinde çekecekleri ceza sürelerinden indirim yapılmasını yasaklamaktadır. 4771 sayılı Kanun’un herhangi bir hükmü, bu maddelerin ilgası sonucunu doğurabilecek bir düzenleme içermediği için, Kanun Koyucu’nun böyle bir “saklı tutma” iradesini açıklaması, yine gereksiz olmuştur.

3. ÖLÜM CEZASI YERİNE MÜEBBED AĞIR HAPİS CEZASI ÖNGÖRÜLEN SUÇLARDA CEZANIN İNFAZINA DAİR DÜZENLEMELER

4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (B) paragrafının 1. fıkrası uyarınca “Bu Kanun hükümlerine göre idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülenler hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 70, 73 ve 82 nci maddelerinde öngörülen süreler iki kat, terör suçluları hakkında üç kat uygulanır.”

TCK’nun 70., 73. ve 82. maddelerinde, bir müebbed ağır hapis cezası ile bir diğer hürriyeti bağlayıcı cezanın içtima etmesi halinde, cezanın belirli bir kısmının hücrede çektirilmesi düzenlenmiştir. Buna göre, 4771 sayılı Kanun uyarınca müebbet ağır hapis olarak değiştirilen bir ceza ile bir diğer hürriyeti bağlayıcı ceza içtima ettiğinde, TCK’ndaki söz konusu süreler iki kat, terör suçluları hakkında üç kat olarak uygulanacaktır.[32]

4771 sayılı Kanun’un 1. maddesi, kapsamına aldığı suçların karşılığı olarak öngörülmüş ölüm cezalarını, müebbed ağır hapse dönüştürmektdir. Bu nedenle maddeye bir bütün olarak bakıldığında, madde, “lehte kanun” olarak nitelendirilmelidir. Dolayısıyla, Kanun’un hücreye ilişkin hükümlerinin, Resmi Gazete’de yayımlanmasından önce işlenen suçlara –kesinleştiği için TBMM’nin gündeminde bulunan dosyalar dahil- uygulanmasında, Anayasa md. 38/1 açısından bir engel bulunmamaktadır.

Buna karşın, 4771 sayılı Kanun’la müebbed ağır hapis cezasına dönüştürülmeyen cezalara mahkum olan kişilerin cezalarının, TBMM’nin yerine getirmeme kararıyla müebbed ağır hapse dönüştürülmesi halinde, TCK’nun 70., 73. ve 82. maddelerindeki hücre süreleri aynen uygulanacaktır. Çünkü 4771 sayılı Kanun, bunlarla ilgili bir hüküm içermemektedir. Bunun, Anayasa’da ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesi açısından incelenmesi gereken bir çelişki olduğu kanaatindeyiz.  

4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (B) paragrafının 2. fıkrası uyarınca ise “Bu Kanun hükümlerine göre idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülen terör suçluları hakkında Cezaların İnfazı Hakkında Kanun ile 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun şartla salıverilmeye ilişkin hükümleri uygulanmaz. Bunlar hakkında müebbet ağır hapis cezası ölünceye kadar devam eder.”  

Kanunun bu hükmü, müebbed hapis cezasını, terör suçluları açısından ağırlaştırmaktadır. Şöyle ki, müebbed ağır hapis mahkumlarının, Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un 19. maddesi uyarınca belirli süre cezaevinde kaldıktan sonra şartla salıverilmeleri mümkündür. 4771 sayılı Kanun uyarınca ölüm cezaları müebbed ağır hapse dönüştürülenler de aynı imkandan yararlanacaklardır. Buna karşın cezası müebbed ağır hapse dönüştürülen terör suçluları, şartla salıverilmeyecekler, ölünceye kadar cezaevinde kalacaklardır.

Bu noktada, 4771 sayılı Kanun’un bir çelişkisine dikkat çekmek istiyoruz. Yukarıda, hukukumuza göre terör suçlarından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştı. TCK md. 131’de ifadesini bulan suçun, TMK md. 3 uyarınca bir terör suçu olduğuna da değinilmişti. Aşağıda TCK md. 131’in 1. bendindeki suçun cezası olarak öngörülen ölüm cezasının yürürlükte kalmaya devam ettiği, 2. bendindeki suçun cezasının ise müebbed ağır hapse dönüştüğü açıklanacaktır. Hal böyleyken, TMK md. 3’ün yollamasıyla TCK md. 131’in 2. bendinden müebbed ağır hapis cezasına mahkum olan bir kişi şartla salıverilemeyecektir. Buna karşın maddenin 1. bendinden ölüm cezasına mahkum olduğu halde TBMM tarafından bu cezasının yerine getirilmemesine karar verilen, dolayısıyla cezası müebbed ağır hapse dönüşen bir kişi, Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un 19. maddesinden yararlanabilecek ve cezasının belli süresini çektikten sonra salıverilebilecektir. Bu, 4771 sayılı Kanun’un gözden kaçmış bir çelişkisidir.

4. 4771 SAYILI KANUN’UN HANGİ SUÇLARIN CEZALARINI MÜEBBED AĞIR HAPİS CEZASINA DÖNÜŞTÜRDÜĞÜNÜN İNCELENMESİ

Yukarıda açıklandığı üzere, 4771 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce mevzuatımızda ölüm cezası içeren kanunlar, Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, Orman Kanunu, TCK ve Askeri Ceza Kanunu idi. 4771 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile, Askeri Ceza Kanunu dışındaki kanunlarımızda yer alan ölüm cezalarının bir kısmı, müebbed ağır hapis cezası olarak değiştirilmiştir.

Kanun Koyucu, tek madde ile bu değişikliği yapmayı tercih etmiştir. Bu tek madde, ölüm cezasını bütünüyle yürürlükten kaldırmamış, fakat bazı suçlarda, ölüm cezalarını müebbed ağır hapse dönüştürmüştür. Bu değişiklikte ölçü, fiilin savaş halinde işlenmesinin suçun bir unsuru veya şiddet sebebi olarak kanunda hükme bağlanıp bağlanmadığıdır. Dolayısıyla, fiilin savaş halinde işlenmiş olması bir unsur ya da şiddet sebebi olarak kanunda düzenlenmiş ve suçun cezası, ölüm cezası olarak öngörülmüşse, bu ceza yürürlükte kalmaya devam edecektir. Suçun savaş halinde işlenmiş olması bir unsur ya da şiddet sebebi olarak kanunda düzenlenmemiş olduğu halde, suçun cezası ölüm cezası olarak öngörülmüşse, bu ceza müebbed ağır hapse dönüşmüştür.

“Çok yakın savaş tehdidi hali” 4709 sayılı Kanun’la Anayasa’ya girinceye kadar, 4771 sayılı Kanun’un 1. maddesinin kapsam dışında bıraktığı Askeri Ceza Kanunu dışında, mevzuatımıza yabancı bir kavram olduğu için, hangi suçlardaki ölüm cezalarının müebbed ağır hapis olarak değiştirildiğini tesbitte kullanılabilir bir ölçü değildir; ölüm cezasına yer veren kanunlarımız, suçun savaş halinde işlenmesinden bahsetseler de, suçun çok yakın savaş tehdidi varken işlenmesinden söz etmemektedir.

Bu çerçevede, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine İlişkin Kanun’un 30. maddesindeki ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 110. maddesindeki ölüm cezaları, müebbed ağır hapse dönüşmüştür.

TCK’nundaki değişiklikler ise şöyledir:

TCK’nun 125., 127.[33], 146., 147., 149., 156. ve 450. maddelerinde yer alan ölüm cezaları, müebbed ağır hapse dönüşmüştür.

TCK’nun 126.[34] ve 129.’da maddelerinde yer alan ölüm cezaları, bir değişikliğe uğramamıştır.

TCK’nun 131. maddesinin 1. bendinde yer alan ve fiilin savaş zamanında işlenmiş olmasını şiddet sebebinin bir unsuru olarak düzenleyen hükümdeki ölüm cezası, muhafaza edilmiştir. Buna karşın aynı maddenin 2. bendinin uygulama alanı bulması için fiilin savaş halinde işlenmesi gerekmemektedir. Bu nedenle, bu bentteki ölüm cezası, müebbed ağır hapis olarak değişmiştir. Kanun Koyucu, cezanın eskisi gibi ölüm cezası olmasını isterse, suçun savaş halinde veya çok yakın savaş tehdidi içinde işlenmiş olmasını da ayrıca hükme bağlamalıdır.

TCK’nun 133. maddesinin 1. bendindeki ölüm cezası yürürlükte kalmaya devam etmektedir. Maddenin 2. bendindeki ölüm cezası ise müebbed ağır hapse dönüşmüştür. TCK md. 131 açısından yaptığımız açıklamalar, bu madde için de aynen geçerlidir.

TCK md. 136’nın 3. fıkrasının göndermesiyle aynı maddenin 2. fıkrasının uygulandığı hallerde, “veya” kelimesinden önce hükme bağlanan fiilin savaş halinde işlenmiş olması durumunda 3. fıkranın öngördüğü ölüm cezası, yürürlükte kalmaya devam etmektedir. “Veya” kelimesinden sonra hükme bağlanan ve fiilin Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş kudret ve kabiliyetini veya askeri hareketlerini tehlikeye koyması suçunda ise, fiilin savaş halinde veya çok yakın savaş tehdidi var iken işlenmesi bir unsur olmadığı için, 3. fıkranın öngördüğü ölüm cezası, müebbed ağır hapse dönüşmüştür.

Yukarıdaki açıklamalar, TCK md. 137’nin 4. fıkrasının göndermesiyle uygulanması halinde aynı maddenin 2. fıkrası açısından da geçerlidir. Buna göre, sözü geçen durumda 2. fıkranın “veyahut” kelimesinden önceki durumla sınırlı kalmak kaydıyla, 4. fıkradaki ölüm cezası halen yürürlüktedir. “Veyahut” kelimesinden sonraki suç açısından ise ölüm cezası, müebbed ağır hapis cezası olarak değişmiştir.

5. 4771 SAYILI KANUN YÜRÜRLÜĞE GİRMEDEN ÖNCE BU KANUN’UN KAPSAMINA GİREN SUÇLARDAN DOLAYI VERİLEN ÖLÜM CEZASI MAHKUMİYETLERİ HAKKINDA NE YAPILACAĞI SORUNU

4771 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce bu Kanun’un kapsamına giren suçlardan dolayı verilen ölüm cezası mahkumiyetleri hakkında nasıl bir işlem uygulanacağı sorununu, aynı Kanun’un Geçici 1. maddesi çözmüştür.

Buna göre, dosya henüz Yargıtay’a gönderilmemişse veya dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nda bulunuyorsa ya da TBMM’nde bekliyorsa, hükmü veren mahkeme, TCK md. 2 uyarınca işlem yapmak, yani lehteki bir kanun hükmü olan 4771 sayılı Kanun’un 1. maddesini uygulamak zorundadır. Bunu teminen, Yargıtay Başsavcılığı ve TBMM, Kanun’un yürürlüğe girmesinden itibaren bir ay içerisinde ellerindeki dosyaları hükümleri veren nahkemelere göndermekle yükümlü tutulmuştur. Yargıtay’da bulunan dosyalar ise ilgili ceza dairesince karara bağlanacaktır. Askeri yargının elinde olan ve TCK uyarınca verilen ölüm cezası mahkumiyetlerini içeren dosyalarda, söz konusu geçici madde hükümlerinin kıyasen uygulama alanı bulacağı ifade edilmiştir.

VIII. TBMM’NİN ÖLÜM CEZASININ İNFAZININ YERİNE GETİRİLMESİNE KARAR VERMESİ

1. USUL

Kesinleşen bir ölüm cezasının yerine getirilmesine karar vermek yetkisi, Anayasa’nın 87. maddesi uyarınca TBMM’ne aittir. TBMM İçtüzüğü’nün 92. maddesine göre “Ölüm cezaları hakkında kesinleşmiş mahkeme kararlarının yerine getirilmesine dair Başbakanlık yazıları, esas komisyon olarak Adalet Komisyonuna havale edilir. Adalet Komisyonu, bu yazıyı inceleyerek cezanın yerine getirilmesinin onaylanması veya onaylanmaması yönünde bir kanun metni hazırlar. Komisyonlar ve Genel Kurul, mahkeme kararını değiştiremezler.”

Bu konuda yapılacak ilk tesbit, ölüm cezasının TBMM’nin önüne gelmesi için, kesinleşmesi gerektiğidir. Başka bir ifadeyle ölüm cezası içeren mahkumiyet kararının kesinleşmesi, TBMM tarafından verilecek “onay”a bağlı değildir. Öyleyse TBMM’nin “onay”ı, sadece cezanın infazına ilişkindir.

Diğer bir tesbit, mahkumiyet hükmünün TBMM’ne havalesine Başbakanlığın yetkili olduğudur. İçtüzük bu yetkiyi, Bakanlar Kurulu’na değil, doğrudan doğruya Başbakana vermiştir.

Başka bir tesbit ise, yerine getirme veya getirmeme kararının bir kanunla verileceği ve kanun metninin hükümet ya da milletvekilleri tarafından değil,   Adalet Komisyonu tarafından hazırlanacağıdır.

Komisyonların ve Genel Kurul’un mahkeme kararını değiştirmeye yetkileri olmadığına göre, TBMM’nde mahkeme hükmünün gerekçesinin tartışılması ve örneğin hukuka aykırılığına karar verilmesi mümkün değildir. TBMM’nin yapacağı, sadece, Türk Milleti adına siyasi bir takdir hakkını kullanmaktan ibarettir. Bu açıdan bakıldığında, İçtüzüğün söz konusu hükmü kesin hükmün dokunulmazlığıyla da uyumludur.

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un şartla salıvermeyi düzenleyen 19. maddesinden anlaşıldığı üzere, TBMM tarafından ölüm cezasının infaz edilmemesine karar verilmesi halinde, ölüm cezası, müebbed ağır hapis cezasına çevrilir.

Bu çerçevede, 647 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, TBMM tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler otuz yıllarını çekmiş olup da İnfaz Tüzüğüne göre iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde, talepleri olmasa bile şartla salıverilirler. Aynı maddenin 2.fıkrası ise, bu kişilerin tutuklu veya hükümlü iken firar etmeleri, firara teşebbüs etmekten mahkum olmaları, cezaevi (ve tutukevi) idaresine karşı ayaklanma   suçundan mahkum edilmiş olmaları veya disiplin cezası olarak dört defa hücre hapsi cezası almış olmaları halinde otuz üç yıllarını; iki defa firar etmeleri veya iki defa firara teşebbüs etmekten ya da cezaevi idaresine karşı ayaklanmaktan mahkum olmaları halinde, otuz altı yıllarını çekmiş olmalarını şart koşmuştur.

2. KESİNLEŞEN BİR ÖLÜM CEZASININ YERİNE GETİRİLİP GETİRİLMEYECEĞİNE UZUN VE BELİRSİZ BİR SÜRE KARAR VERİLMEMESİ DURUMU

Kanun Koyucu, kesinleşmiş ölüm cezası mahkumları açısından idam ve müebbed ağır hapis olmak üzere iki seçenek belirlemiştir. Bunun dışında bir üçüncü durum söz konusu değildir. Anayasa’nın 38. maddesinde ifadesini bulan cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca, bir üçüncü seçeneğin fiilen yaratılması hukuka aykırıdır. Cezaların kanuniliği ilkesinin, cezanın infazı ile ilgili bir ilke olmadığı da ileri sürülemez. Çünkü çekilmesi gereken cezayı etkileyen her uygulama ya da her düzenleme, aslında cezayla ilgilidir.

Öyleyse kesinleşmiş bir ölüm cezasının yerine getirilmesi konusunda TBMM’nin uzun yıllar karar vermemesi, kanunsuz ceza olmaz ilkesini ihlal edecektir. Böyle bir durumda hükümlü, aslında, “belirsizlik”e mahkum edilmektedir. Belirsizlik ise, her gün yaşanan büyük manevi acılara yol açar. Nitekim AİHM de, Soering ve Birleşik Krallık davasında, ölüm cezasının verilmesi ile infazı arasında uzun yıllar geçeceği ve yıllar boyu sürecek bir süreç boyunca kişi ölüm korkusu içinde yaşayacağı için, sürecin uzaması kişinin kendi yaptığı başvurulardan kaynaklansa bile, AİHS md. 3’ün “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza ve işlemlere tabi tutulamaz” hükmünün ihlal edildiğine karar vermiştir.[35]

Elbette bizim düşüncemiz, belirsizliğin ölüm cezasının infazı yoluyla giderilmesi olamaz. Şu anki hukukumuza göre çözüm yolu, TBMM’nin, önüne gelen ölüm cezalarının infaz edilmemesine karar vermesidir. Böylece, “ağırlaştırılmış müebbed” olarak da adlandırabileceğimiz ve mahkumun en azından otuz yıl cezaevinde kalması sonucunu doğuracak ama belirsizliğe de son verecek bir cezanın infazı sağlanmış olacaktır.[36]

SONUÇ

Yukarıda önce ölüm cezasının şiddet içeren bedensel bir ceza olduğu ve dünyanın pek çok devletinde hukuken kaldırıldığı ya da uzun süredir uygulanmadığı için fiilen kaldırılmış kabul edildiği veya uygulama alanının sadece savaş ya da çok yakın savaş tehdidi ile sınırlandırıldığı ifade olunmuş, daha sonra, ölüm cezasını kaldıran veya uygulama alanını sınırlandıran bazı uluslararası metinlere değinilmiş, ardından, çağımız devletlerinde cezanın kabul edilen amaçları ve özellikleri ile ölüm cezasının bağdaşmasının mümkün olmadığı açıklanmış, en son olarak da, ispatın nisbiliği ve her zaman için adli hata yapılabileceği gerçeği gözönüne alındığında, bu cezaya kanunlarda yer vermenin yanlışlığı sergilenmeye çalışılmıştır. Bu açıklamalarımızı takiben konu, 4709 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği ve 4771 sayılı Kanun açısından ayrıntılarıyla incelenmiştir.

Hiç kuşku yok ki 4709 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliği ile getirilen sınırlama ve sonrasında 4771 sayılı Kanun’un savaş halinde ve çok yakın savaş tehdidinde işlenen suçlar için öngörülmüş olanlar ile Askeri Ceza Kanunu’ndakiler hariç, ölüm cezasını ilga etmesi son derece olumludur. Böylece, Türkiye Cumhuriyeti çağdaş uygarlığı yakalama mücadelesinde önemli bir adım atmıştır.

Şimdi ise teknik hukukun gerekleri, gecikilmeksizin yerine getirilmelidir. Bu çerçevede, savaş halinin ne anlama geldiğini hükme bağlayan TCK md. 173 ele alınarak, mahkemeyi politik değerlendirmelere zorlayan belirsizlikleri giderilmeli, çok yakın savaş tehdidi, metinde önerdiğimiz şekilde veya aynı kesinliği sağlayacak başka bir formül ile tanımlanmalıdır. Ayrıca tek madde ile birden çok ceza kanunu maddesini değiştirmenin yol açtığı, yukarıda açıkladığımız çelişkiler, 4771 sayılı Kanundan önce ölüm cezası içeren maddeler tek tek alınarak ve Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri gözden geçirilerek giderilmelidir.  



* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Üyesi

[1] Kayıhan İÇEL, Füsun SOKULLU-AKINCI, İzzet ÖZGENÇ, Adem SÖZÜER, Fatih S. MAHMUTOĞLU, Yener ÜNVER, Yaptırım Teorisi, İstanbul 2000, ss. 69-70.

[2] Faruk EREM, Ölüm Cezası, Ankara 1962, ss. 20-22. Ölüm cezasının tarihi hakkında bkz. Mehmet Emin ARTUK, “Ölüm Cezası”, Ceza Hukuku Makaleleri, İstanbul 2002, ss. 71-93.

[3] Metin FEYZİOĞLU, “Terbiye ve İnzibat Vasıtalarını Kötüye Kullanma ve Aile Bireylerine Karşı Fena Muamelede Bulunma Suçları”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 50, sayı 1, 2001, s. 43.

[4] Nitekim bugün dünyanın pek çok devleti, ölüm cezasını kanunlarından çıkartmış ya da uygulama alanını çok sınırlandırmıştır. Kanunlarından ölüm cezasını bütün suçlar için çıkartmış devletlerin sayısı yetmiş dörttür. Sadece adi suçlar açısından ölüm cezasına kanunlarında yer vermeyen devletlerin sayısı, Türkiye dahil, on altıdır. On yıl ve daha uzun süreden beri ölüm cezasını infaz etmediği için, hukuken olmasa da fiilen bu cezayı kaldırdığı kabul edilen devletlerin sayısı, yirmi birdir. Seksen dört devlet ise ölüm cezasını uygulamaktadır. Bu sayılar ve devletler için bkz. http://www.amnesty.org (atıf tarihi: 14.09.2002).

[5]. Protokolü kırk altı devlet onaylamış, yedi devlet ise imzaladığı halde, daha onaylamamıştır. Bu devletler için bkz. http://www.amnesty.org (atıf tarihi: 14.09.2002).

[6] Protokolü otuz dokuz devlet onaylamış, üç devlet ise imzaladığı halde, daha onaylamamıştır. Bu devletler için bkz. http://www.amnesty.org (atıf tarihi: 14.09.2002).

[7] Protokolü henüz üç devlet onaylamış, otuz üç devlet ise imzaladığı halde, daha onaylamamıştır. Bu devletler için bkz. http://www.amnesty.org (atıf tarihi: 14.09.2002).

[8] Cezanın amacını açıklayan pek çok farklı teori vardır. “Mutlak teoriler” başlığı altında toplanabilecek görüşlere göre, cezanın uygulanması ve bu uygulamanın mahkuma verdiği acı ile zararın ödetilmesi, onun tek amacıdır. “Nisbi teoriler” başlığı altında toplanabilecek görüşlere göre, cezanın genel ve özel önleme olmak üzere iki amacı bulunmaktadır. “Genel önleme” ile toplumun fertlerinin suç işlemekten alıkonulması, “özel önleme” ile de suçlunun ıslahı veya toplumdan tasfiyesi yoluyla yeni suçlar işlemekten alıkonulması amaçlanır. “Karma teoriler” diye başlıklandırılabilecek bir diğer grup ise cezanın ödetme amacının yanı sıra, hem genel önleme hem de özel önleme amaçlarına hizmet ettiğini ileri sürmektedir. (Bu teoriler konusunda bkz. Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Genel Hükümler, cilt III, İstanbul 1989, ss. 7, 17-19). Bir başka görüş ise, “öz”, “işlev” ve “amaç” ayrımı yapmakta, cezanın özünün ödetme, işlevinin özel ve genel olmak üzere önleme, amacının ise ıslah olduğunu savunmaktadır (Zeki HAFIZOĞULLARI, Ceza Normu, Ankara 1987, s. 193 vd.).

[9] EREM, ss. 10-14; Sami SELÇUK, “Ölüm Cezası”, İzmir Barosu Dergisi, yıl 67, sayı 2, Nisan 2002, s. 10 dipnot 6.

[10] EREM, ss. 20-23. Ölüm cezası hakkında tartışmalar için bkz. ARTUK, ss. 111 vd. Ölüm cezasının lehindeki görüşler ile bunların eleştirisi ve ölüm cezasının aleyhindeki görüşler için ayrıca bkz. Mehmet UĞUR, “Ölüm Cezası”, İzmir Barosu Dergisi, yıl 67, sayı 2, Nisan 2002, ss. 14-22.

[11] BECCARIA, Cesar Bonesano, Suçlar ve Cezalar yahut Beşeriyetin Mecellesi, çeviren Muhittin Göklü, İstanbul MCML, s. 185 vd. Beccaria’nın görüşlerinin 19. yüzyılda ölüm cezası uygulamalarını sınırlamaktaki muazzam etkisi için bkz. T. BRIDGWATER, “Caesar Bonesana, Marquis Di Beccaria”, Great Jurists of the World, The Continental Legal History Series, cilt 2, ed. John Macdonell, Edward Manson, Boston 1914, ss. 515-516.

[12] Bu konuda bkz. Sulhi DÖNMEZER, Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, cilt II, İstanbul 1986, ss. 606-607; ayrıca bkz. SELÇUK, s. 9.

[13] EREM, ss. 20-23.

[14] Belki de bunun en çarpıcı örneği yeni doğum yapmış bir annenin ölüm cezasının infaz edilmesidir. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun md. 2 uyarınca gebe kadınlar doğurmadıkça ölüm cezası infaz edilmez. Bu hüküm, kadının doğum yaptıktan kısa bir süre sonra öldürülmesine, ne yazık ki engel değildir.

[15] Bu konuda bkz. aşağıda, IV numaralı başlık.

[16] Metin FEYZİOĞLU, Ceza Muhakamesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, s. 70.

[17] FEYZİOĞLU, Vicdani Kanaat, ss. 70-71.

[18] FEYZİOĞLU, Vicdani Kanaat, s. 87.

[19] EREM, ss. 15-16.

[20] FEYZİOĞLU, Vicdani Kanaat, s 87.

[21] Anayasa’nın bu hükmüne, savaş ve çok yakın savaş tehdidi açısından, AİHS’nin 6. Protokolü’nün 2. maddesi hükmü kaynak teşkil etmiştir. “Terör suçları halleri” ise Protokolde yer almamaktadır.

Anayasa değişikliği teklifinde, “yakın savaş” tabiri kullanılmıştı. Genel Kurul’da verilen ve kabul edilen değişiklik önergesi sonucunda “çok yakın savaş” tabiri kanunlaşmıştır. Bu ifade, 6. protokolün   “imminent threat of war” ifadesine daha uygun olmuştur.  

[22] TCK md. 173/2, 3038 sayılı Kanun’la (RG. 23 Haziran 1936, sayı 3337) ve 3531 sayılı Kanun’la (RG. 16 Temmuz 1938, sayı 3961) değişikliğe uğramıştır. İlk değişikle,   savaş ile neticelenen seferberlik halinin, ikinci değişiklikle ise devletlerarasında harp ilan edilmeksizin meydana gelen fiili düşmanlık halinin de savaş halinden sayılması hükme bağlanmıştır.

[23] Fiili muhasama, iki taraf arasındaki fiili düşmanlık anlamına gelmektedir (Ferit DEVELLİOĞLU, Osmanlıca - Türkçe Ansiklopedik Lûgat, Ankara 1988. s. 799). Bu ise, savaş hali ilan edilmeyen durumlardaki silahlı çatışmalar olarak anlaşılmalıdır.

[24] Anayasa md. 122’nin kenar başlığı “Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali” olmakla birlikte, madde metninde seferberlik ve savaş halinden bahsedilmemektedir. Anayasa md. 176 uyarınca kenar başlıklar madde metnine dahil olmadığına göre, md. 122’nin seferberlik haline atıf yaptığından söz edilemez. Atıf, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını düzenleyen 15. maddede yer almaktadır.

[25] Yukarıda önerdiğimiz gibi silahlı çatışmaların çok yakın savaş tehdidi içinde ele alınmasını sağlayacak bir kanun değişikliği yapılırsa, bu çatışmaların çok yakın bir savaşın belirtileri olarak algılanması halinde zaten sıkıyönetim ilanı söz konusu olacaktır. Aksi takdirde, hükümet sıkıyönetim ilanını gerekli görmediği, yani olağanüstü bir yönetim biçimine ihtiyaç duymadığı hallerde bile, “silahlı çatışma var, bu da ilan edilmemiş bir savaş haline vücut verir” denilerek, ölüm cezası uygulanabilecektir ki, bu kendi içinde çelişkili bir durum olacaktır.

[26] TMK md. 3, TCK’na atıf yapmak suretiyle terör suçlarını saymıştır. Bunlar, TCK md. 125, 131, 146, 147, 148, 149, 156, 168, 171 ve 172. maddelerdeki hükme bağlanan suçlardır.

[27] “Terör amacı”nın ne olduğu, TMK’nun 1. maddesinde düzenlenmiştir. TMK md. 4’ün (a) bendinde TCK md. 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169, 384. ve 499/2. maddesine atıf yapılmaktadır.

TMK md. 4’ün (b) bendinde ise Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 9. maddesinin (b), (c) ve (e) bentlerinde yazılı suçlara atıf yapılmaktadır. Ancak DGMK md. 9, 3842 sayılı Kanun’un 29. maddesiyle, (a), (b) ve (c) bentlerinden oluşacak şekilde yeniden düzenlenmiştir. Dolayısıyla TMK md. 4’ün (b) bendi tarafından DGMK md. 9’a yapılan atıf, sadece 9. maddenin (b) ve (c) bentleri açısından bir hüküm ifade etmektedir.

DGMK’nun 9. maddesinin (b) bendinde yazılı olan suçlar, teşekkül meydana getirmek suretiyle veya toplu olarak işlenmek kaydıyla, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun ile TCK’nun 264 ve 403. maddelerindeki suçlardır.

DGMK’nun 9. maddesinin (c) bendinde ise Anayasa’nın 120. maddesi uyarınca olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçların da DGM’nin görevine girdiği hükme bağlanmıştır. Olağanüstü hal ilan edilebilecek hallerden bir grubunu düzenleyen Anayasa’nın 120. maddesi uyarınca “demokratik düzeni ya da temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik şiddet hareketlerinin yagınlaşması” veya “şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması”, olağanüstü hal ilanını gerektirebilecek durumlardır. Anayasa’nın 38/7. maddesi terör suçlarını ölüm cezası öngörülebilecek haller arasında saydığına, terör suçları TMK’na göre belirleneceğine, TMK md. 4, bent (b) ise, DGMK md. 9 bent (c)ye atıf yaptığına göre, DGM’nin görev alanlarını belirleyen 9. maddenin (c) bendi, dolayısıyla, Kanun Koyucu’nun ölüm cezası öngörebileceği suçların artmasına izin vermektedir. Ancak elbette kanunilik ilkesi gereği, kanun tarafından ölüm cezasının bu hallerde açıkça hükme bağlanmış olması gereklidir.

[28] Aşağıda açıklanacağı üzere, 4771 sayılı Kanun, 1918 ve 6831 sayılı kanunlardaki ölüm cezalarını ve TCK’nundaki bazı ölüm cezalarını, müebbed ağır hapse dönüştürmüştür. Askeri Ceza Kanunu’nda ise doğrudan doğruya bir değişiklik yapmamıştır.

[29] Bu başlık altında ifade etmek istediğimiz husus, Anayasa değişikliğinden sonra kanunlarımızı Anayasamıza uygun hale getirmek için ne yapılması gerektiğidir. Yoksa, 4771 sayılı Kanun’la, terör suçlarında öngörülmüş olan ölüm cezalarının (savaş zamanında veya çok yakın savaş tehdidi durumunda işlenmeleri halinin bir şiddet sebebi veya suçun unsuru olarak öngörülmesi hali hariç) müebbed ağır hapse çevrilmiş olması, elbette yerinde olmuştur.

[30] Askeri Ceza Kanunu’nun 7. maddesi ile suç ve cezaları düzenleyen hükümleri de kanunilik ilkesi ve ölüm cezası açısından ayrıca incelenmelidir. Ancak biz, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, çalışmamızın sınırlarını zorlayacağından askeri ceza hukuku alanına girmek istemiyoruz.

[31] Ancak Askeri Ceza Kanunu’nun TCK’na atıf yaptığı hallerde (örnek: md. 54), TCK’ndaki değişiklikler elbette Askeri Ceza Kanunu’nu etkileyecektir.

[32] Her ne kadar maddenin lafzı, kesinleşmiş ölüm cezaları 4771 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi sonucunda müebbed ağır hapse dönüştürülenleri kapsar gibi görünse de, hükmün gerçek anlamı bu değildir. Madde, ölüm cezası, müebbed ağır hapis olarak değiştirilen ceza kanunu maddelerinin uygulanması sonucu müebbed ağır hapse mahkum olanların, bundan böyle, hangi durumda ve ne süreyle hücre hapsi uygulamasına tabi tutulacaklarını düzenlemektedir. Bu çerçevede, kesinleşmiş ölüm cezaları 4771 sayılı Kanun gereği müebbed ağır hapse dönüştürülen mahkumlara da, sözü geçen Kanun hükmündeki hücre hapsi uygulanacaktır. Çünkü 4771 sayılı Kanun’un 1. maddesi, ölüm cezasını müebbed ağır hapse çevirdiği için, “lehte olan kanun”dur.

[33] TCK md. 127, savaş halinde işlenmemiş tipik fiilin neticesinde savaşın meydana gelmesini ölüm cezası ile cezalandırmaktaydı. Neticesi sebebiyle ağırlaşan bir suça yer veren bu maddedeki ölüm cezası, müebbed ağır hapse dönüşmüştür.

[34]TCK md. 126’nın 2. cümlesinde düzenlenen ve ölüm cezası ile cezalandırılan “yabancı devlet kuvvetlerine kumanda etmek veya bunları sevk ve idare etmek” suçunda söz konusu olan yabancı devletin, hükmün 1. cümlesi uyarınca, Türkiye ile savaşan bir yabancı devlet olarak anlaşılması gerekir. Nitekim maddede değişiklik yapan 1936 tarihli, 3038 sayılı Kanun’un hükümet gerekçesinde bu yabancı devletin, “düşman” devlet olduğundan söz edilmektedir. Gerekçe için bkz. Kayıhan İÇEL, Feridun YENİSEY, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, İstanbul 1994, s. 487

[35] Karar için bkz. http://www.echr.coe.int (HUDOC referans numarası: REF00000204).

[36] Nitekim TCK 2000 tasarısı, cürüm ve kabahatlere mahsus cezaların     düzenlendiği 57. maddesinde, ölüm cezasına yer vermemekte, ancak, özünde şu an yürürlükte olan kanun hükümlerine paralel bir şekilde, ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası getirmektedir. Tasarının 60. maddesi, ağırlaştırılmış müebbed hapsin, hükümlünün hayatı boyunca devam edeceğini ve sıkı güvenlik rejimine göre çektirileceğini düzenlemektedir. Tasarının 67. maddesi ise ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası mahkumlarının kural olarak otuz yıl geçtikten sonra, şartlı salıverme hükümlerinden yararlanabilmelerine imkan tanımaktadır.