Yayınlar


Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 327/6. Bendi Uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Muhakemenin İadesi Sebebi Olması

Doçent Dr. Metin FEYZİOĞLU*

 (Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2004, Ankara 2004, ss. 292-312.)

SUNUŞ

3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 7. maddesiyle, CMUK’na, 327. maddeden sonra gelmek üzere 327a maddesi eklenmişti.[1]

23/1/2003 gün ve 4793 sayılı Kanun’un 5. maddesi, CMUK md. 327a’yı henüz yürürlüğe girmemişken ilga etmiş ve CMUK’nun 327. maddesine bir 6. bent eklemiştir.[2] Sözü geçen 6. bende göre “Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu halde, muhakemenin iadesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

Kanunumuzda böyle bir muhakemenin iadesi sebebine yer verilmesinin, Anayasa md. 6’da ifadesini bulan millet egemenliği ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmadığı, hatta mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen Anayasa md. 138’e aykırı olup olmadığı düşünülebilir. Aşağıda görüleceği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Türkiye hakkında verdiği bir ihlal kararı, bir ceza davasıyla ilgili olarak verilmiş olsa bile, mutlak olarak ceza mahkemelerimizi bağlamamakta, mahkemelerin takdir yetkisini ortadan kaldırmamaktadır.[3] Bu itibarla, Anayasa md. 9. uyarınca millet adına yargılama yetkisini kullanan mahkemelerin bu yetkisine, Anayasa md. 6’ya aykırı bir şekilde kayıt ve şart getirilmemekte; yargılama yetkisi AİHM’ne devredilmemekte; AİHM, mahkemelere Anayasa md. 138’i ihlal eder şekilde bir emir ve talimat vermemektedir.

Buna karşın, hemen belirtmek gerekirse, AİHM’nin Türkiye hakkında vermiş olduğu ihlal kararlarının, elbette mahkemelere takdir yetkisi tanınmak suretiyle, muhakemenin iadesi sebebi olarak düzenlenmesi, Anayasa’nın kişinin temel hak ve hürriyetlerini hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmakla devleti görevlendiren 5. maddesine uygun olmuştur. Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyet’in temel nitelikleri arasında sayılan “hukuk devleti”nin içi doldurulurken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile tarafı olduğumuz ek protokollerin dikkate alınması gerektiği düşünüldüğünde ve AİHS md. 6’daki adil yargılanma hakkının, Anayasa’nın 36. maddesinde yansımasını bulduğu gözönüne alındığında, Sözleşme ve eklerini yorumlayan AİHM kararlarının muhakemenin iadesine esas teşkil etmesini, zorlanmadan kabullenmek mümkündür.

Aşağıda önce CMUK md. 327/bent 6 analiz edilecektir. Sonraki başlıkta ise, bu hükümle getirilen muhakemenin iadesi sebebinin ileri sürülmesi ve takip eden süreç ele alınacaktır. Ancak bu başlık altında, muhakemenin iadesi sürecinin bütün ayrıntıları değil, 6. bent açısından özellik arz ettiğini düşündüğümüz hükümleri tartışılacaktır.

I. CMUK MADDE 327/BENT 6’NIN İNCELENMESİ

Kesinleşmiş veya verildiğinde kesin olan bir ceza hükmüne karşı, 6. bentte düzenlenen iade sebebine dayanılarak muhakemenin iadesi yoluna gidilebilmesi için gereken özel şartlar şu şekilde sıralanabilir:

  1. AİHM’nin bir kararı olmalıdır.
  2. AİHM’nin bu kararı, kesinleşmiş olmalıdır.
  3. AİHM’nin sözü geçen kararında, ceza hükmünün   AİHS veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiği tesbit edilmiş olmalıdır.
  4. AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde muhakemenin iadesi yoluna başvurulmalıdır.

AİHM kararlarının hangilerinin kesin olduğu ve hangi kararların nasıl kesinleştiği, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin (AİHS) 44. maddesinde hükme bağlanmıştır.[4] Buna göre; AİHM’nin Büyük Dairesi tarafından verilen kararlar kesindir. Daire kararları ise, tarafların, davanın Büyük Daire’ye gönderilmesini istemediklerini beyan etmeleri veya Daire kararından itibaren üç ay içinde davanın Büyük Daire’ye gönderilmesini istememeleri veya Daire kararının Büyük Daire tarafından denetlenmesi talebinin Büyük Daire Kurulu’nca reddedilmesi halinde kesinleşir. AİHM’nin kesin olan veya kesinleşen kararları yayınlanır.

Bu noktada, ceza hükmünün, AİHS’nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verilmesinin ne demek olduğu incelenmelidir:

  • Öncelikle belirtelim ki, ceza hükmünden anlaşılması gereken, ceza mahkemesi tarafından verilen ve CMUK md. 253’te sözü edilen mahkumiyet hükmüdür. Bu itibarla, önödeme (TCK md. 119) ve sulh ceza hakiminin ceza kararnamesi[5] (CMUK md. 386), AİHM’nde dava konusu yapılmış ve AİHM’nce ihlal kararı verilmiş olsa bile, muhakemenin iadesi söz konusu olmaz.
  • Ceza hükmünün, AİHS’nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verilmesinden anlaşılması gereken ise, ceza mahkumiyetine dair hükmün AİHS veya eki protokolleri ihlal etmesidir.

- Mahkumiyet hükmünün AİHS’ni veya eki protokolleri ihlâl etmesiyle, iki halde karşılaşmak mümkündür:

  • Birinci hal, mahkumiyet hükmünün doğrudan doğruya kendisinin AİHS’ni veya eki protokolleri ihlâl etmesidir.

Mahkumiyet hükmünün doğrudan doğruya kendisinin AİHS veya eki protokolleri ihlâl etmesi hali de iki şekilde görülebilir:

  1. Mahkumiyet hükmünde dayanak alınan ceza kanunu, AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal etmektedir.
  2. Mahkumiyet hükmünün gerekçesi incelendiğinde, mahkemenin bu hükme, AİHS veya eki protokolleri ihlal etmek suretiyle ulaştığı, örneğin, sanığı zaten peşinen suçlu saydığı veya onu, suçsuzluğunu ispatlayamadığı için mahkum ettiği, anlaşılmaktadır.
  • İkinci hal, mahkumiyet hükmünün verildiği ceza muhakemesi sürecinde yapılan ve muhakeme hukukuna ilişkin bir işlem ya da uygulamanın, AİHS veya eki protokolleri ihlâl etmiş olması ve bu ihlalin, hükmü etkilemiş olmasıdır. Bu ihlalden etkilendiği için mahkumiyet hükmü de, AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal etmektedir.

Burada vurgulanması gereken husus, CMUK md. 327/bent 6’nın, ceza muhakemesi sürecinde yapılan her insan hakkı ihlalini değil, mahkumiyet hükmünü etkilemiş olan ihlalleri kapsamına aldığıdır.[6]

Dolayısıyla, CMUK md. 327/bent 6’ya dayanan bir muhakemenin iadesi başvurusu üzerine mahkeme, öncelikle AİHM’nin gerekçeli kararını titizlikle incelemeli ve AİHM’nce, hükmün neden AİHS’ne veya eki protokollere aykırı bulunduğunu anlamalıdır.[7]

II. CMUK MADDE 327/BENT 6’DAKİ MUHAKEMENİN İADESİ SEBEBİNİN İLERİ SÜRÜLMESİ VE BUNU TAKİP EDEN SÜREÇ

AİHM’nin ihlal kararını bir muhakemenin iadesi sebebi olarak düzenleyen CMUK, bu sebebe ayrı bir maddede değil, diğer sebeplerin sıralandığı maddenin sonuna eklenen ayrı bir bentte yer vermiştir. Bu itibarla, söz konusu iade sebebinde uygulanacak usul, başvurunun bir yıllık bir süreye bağlanmış olması hariç, diğer sebeplerin ileri sürülmesinde uygulanacak usulle aynıdır.[8]

Buna göre, muhakemenin iadesi talebinde bulunulduktan sonra birbirini takip eden üç aşama söz konusu olabilecektir. Bunlardan ilki, kabule şayanlık incelemesinin yapıldığı aşamadır. İkincisi, kabule şayan bulunan talebin esastan incelendiği aşamadır. Üçüncüsü ise, talebin esastan kabulü üzerine başlayan ve muhakemenin iade edildiği, yani tekrarlandığı aşamadır.

Mahkumiyet hükmünün tamamen icra edilmiş olması, muhakemenin iadesi başvurusu yapılmasına engel değildir. Mahkumun ölmüş olması durumunda da, muhakemenin iadesi talebinde bulunulabilir (CMUK md. 329/1).

Bir mahkumiyet hükmü nedeniyle AİHM’nde Türkiye aleyhine dava açarak kazanmış kişi, muhakemenin iadesi talebiyle mahkemeye müracaat edecektir. Cumhuriyet Savcısı da AİHM kararına dayanarak mahkum lehine muhakemenin iadesi talebinde bulunabilir. Ayrıca mahkumun avukatı, kanuni temsilcisi ve eşi de bu yola başvurabilirler (CMUK md. 333’ün göndermesiyle CMUK md. 289, md. 290 ve md. 291). Mahkumun ölmüş olması halinde ise, ölenin eşi, usulü, füruu, kardeşleri de bu hakka sahiptir (CMUK md. 329).

Muhakemenin iadesi talebi, kural olarak bir dilekçe vermek suretiyle ileri sürülür. Esasen bu işlem, muhakemenin iadesi talebiyle bir dava açılması anlamına gelmektedir.[9] Dilekçesinde, davacı, CMUK md. 327/bent 6’da düzenlenen kanuni sebebe dayandığını açıklar ve AİHM’nce verilen kesin hükmü de dilekçesi ekinde ibraz eder.

Mahkumun ve onun ölmüş olması halinde CMUK md. 329’da sayılan kişilerin, sözlü başvuruda bulunmaları da mümkündür. Sözlü başvuru, mahkeme katibince tutanağa geçirilir (CMUK md. 334).

Muhakemenin iadesi davasının açılması, infazı kendiliğinden etkilemez; hükmün infazına devam olunur. Ancak mahkeme, dava açıldıktan sonra gerekli görürse, infazın tehir veya tevkifine (geri bırakılmasına veya durdurulmasına) karar verebilir.

Muhakemenin iadesi talebinde bulunulmasından sonra mahkeme, önce, kabule şayanlık denetimi yapar ve bu konuda bir karar verir (CMUK md. 335).

Kabule şayanlık denetimi, duruşmasız icra edilir. Bu denetimde, muhakemenin iadesi talebinin kanunda belirtilen şekilde ileri sürülüp sürülmediğine, kanuni sebep gösterilip gösterilip gösterilmediğine ve bu kanuni sebebin somut olayda bulunduğunu gösteren delil gösterilip gösterilmediğine bakılır (CMUK md. 336).

Bu çerçevede, AİHM’nin verdiği ihlal kararı nedeniyle muhakemenin iadesi talebinde bulunan kişinin, böyle bir talepte bulunmaya yani muhakemenin iadesi davası açmaya hakkı olmadığı veya kanuni dayanak göstermediği anlaşılırsa, muhakemenin iadesi talebi kabule şayan bulunmayacaktır. Aynı şekilde, davacı, AİHM’nin kararını ibraz etmemişse veya ibraz ettiği AİHM kararı Türkiye’nin AİHS’ni ve eki protokolleri ihlal ettiğini tesbit eden bir karar değilse veya AİHM kararında tesbit edilen ihlal, muhakemenin iadesine konu yapılan mahkumiyet hükmünün verildiği davadan başka bir davada verilen bir hükümle ilgiliyse veya muhakemenin iadesi başvurusu, AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde yapılmamışsa, başvuru, kabule şayan bulunmayarak, reddedilecektir. Görüldüğü üzere, bu aşamada şekil açısından bir denetim yapılmakta, işin esasına girilmemektedir. Öyleyse, Mahkemenin, yukarıda saydığımız hususlarda bir sorun tesbit etmemesi halinde, muhakemenin iadesi başvurusunu kabule şayan bulması gereklidir. Şu halde, bir ceza mahkumiyeti nedeniyle açılan bir davada, AİHM’nin Türkiye’nin AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal ettiğini tesbit etmesi durumunda, muhakemenin iadesi davası açmaya hakkı olan bir kişinin, AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde ceza mahkemesine, CMUK md. 327/bent 6’yı dayanak olarak göstermek ve kesinleşen AİHM kararını da ibraz etmek suretiyle yaptığı bir başvuru, kabule şayan bulunmalıdır. Buna karşın, AİHM’nce tesbit edilen ihlalin, mahkumiyet hükmünü etkileyip etkilemediği hususu, kabule şayanlık denetiminin yapıldığı bu aşamada değil, bir sonraki aşamada incelenmelidir.

Muhakemenin iadesi başvurusunu kabule şayan bulan mahkeme, dilekçeyi veya tutanağa geçirilmiş olan talebi, karşı tarafa tebliğ eder. Karşı taraf, mahkemece tayin edilecek mehil içerisinde cevap verebilir (CMUK md. 336).

Başvurunun kabule şayan bulunmasına dair karara karşı bir kanun yolu yoktur. Kabule şayan bulmama kararına karşı ise acele itiraz yoluna gidilmesi mümkündür (CMUK md. 340).

Kabule şayanlık denetiminden sonra sıra, iade talebinin esastan incelenmesine gelir. Bu aşamada da duruşma yapılmamakta, yalnızca deliller toplanmaktadır. Ayrıca, yine bu aşamada, Cumhuriyet Savcısı ile davacı (yani muhakemenin iadesi başvurusunda bulunan kişi) tayin edilecek mehil içerisinde, görüşlerini beyan ederler. Delillerin toplanması işinin, inabe veya istinabe yoluyla yapılması mümkündür (CMUK md. 337).

Muhakemenin iadesi talebinin esastan incelendiği bu aşamada, henüz muhakeme iade edilmemiş, yani maddi gerçeğe ulaşılmasına ve hukuki sorunun çözülmesine yönelik öğrenme duruşması açılmamıştır. Sözü geçen aşamanın sonunda mahkeme, toplanan delilleri, tarafların görüşlerini de dikkate alarak değerlendirir. Böylece mahkeme, eldeki deliller çerçevesinde, talebin yeterli derecede kuvvetlendiğini/sağlamlaştığını (teeyyüt ettiğini) görürse, muhakemenin iade edilmesine, aksi takdirde, talebin reddine, yani muhakemenin iade edilmemesine karar verir (CMUK md. 338). Muhakemenin iade edilmesi kararı kesindir. Buna karşın, muhakemenin iade edilmemesine dair karara karşı acele itiraz yoluna gidilebilir (CMUK md. 340).

CMUK md. 327/bent 6’da düzenlenen muhakemenin iadesi sebebinin ileri sürülmesi durumunda, talebi kabule şayan bularak esastan incelemeye geçen mahkeme, acaba nasıl bir değerlendirme yapmalıdır?

AİHM, mahkumiyet hükmünün dayandığı ceza kanununun, yani maddi ceza hukuku kuralının AİHS’ni veya eki protokolleri ihlâl ettiği sonucuna ulaşmışsa, mahkeme, söz konusu ceza kanununun AİHS’ne ve eki protokollere uygun bir şekilde yorumlanıp yorumlanamayacağına bakmalıdır. Esasen AİHM’nin, ceza kanununun insan haklarını ihlal ettiğine dair ulaştığı kanaat, ceza kanununun yorumunun insan haklarını ihlal ettiği anlamına gelmektedir. Çünkü bir hukuk kuralı, ne kadar sarih olursa olsun, her uygulandığında, uygulamacı tarafından yorumlanır. Hukuk kuralının farklı yorumlara açık olup olmadığı ise ayrı bir husustur. Dolayısıyla, bir hukuk kuralından “yoruma açık” diye bahsedildiğinde anlaşılması gereken, o hukuk kuralının yorumunda tereddütler bulunduğudur. Yoksa, “yoruma kapalı” bir hukuk kuralı elbette yoktur.

Neticede, mahkeme, ceza kanununun, bu defa, AİHS’ne ve eki protokollere uygun yorumlanabileceği kanaatine ulaşır ise, muhakemenin iadesi talebini esastan kabul etmeli ve muhakemenin iadesine karar vererek, duruşma açmalıdır. Eğer mahkeme ceza kanununun Sözleşme ve eklerine uygun bir şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı görüşündeyse, bu durumda, söz konusu ceza kanununun Anayasa’ya aykırı olup olmadığını değerlendirmelidir. Bunu yaparken, mahkeme, Anayasa md. 2’de ifade edilen “insan haklarına saygılı hukuk devleti” nitelemesinin, öncelikle, AİHS ve eki protokollerin hükümleri çerçevesinde anlam kazandığına dikkat etmelidir.[10] Mahkeme, kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu sonucunda varırsa, muhakemenin iadesi talebi bir dava açmak suretiyle ileri sürüldüğünden, kanunu, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne götürebilecektir.

Ancak aynı kanun, daha önce Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş ve Anayasa Mahkemesi, davanın esasına girerek red kararı vermişse ve kararın Resmi Gazete’de yayınlanmasından itibaren on yıl geçmemişse, Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamayacaktır. Bu halde görev, yargıya değil, yasama organına düşmektedir. AİHM’nin kararı, bir kanunu yürürlükten kaldıramayacağına ve mahkeme de, yürürlükteki bir kanun hükmünü, AİHM’nin o kanunu Sözleşme’ye veya eklerine aykırı bulduğu gerekçesiyle görmezden gelemeyeceğine göre, TBMM, AİHM’nin kararı karşısında, söz konusu kanun maddesini değiştirip değiştirmemeyi değerlendirmelidir.

AİHM, mahkumiyet hükmünün gerekçesini incelemiş ve mahkemenin, bu hükmü, AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal etmek suretiyle verdiği sonucuna ulaşmışsa, yani gerekçelendirme anına kadar bir ihlale rastlamamış, ancak gerekçe olarak kullanılan dayanakların insan haklarını ihlal ettiğini dile getirmişse, acaba mahkeme, bu dayanaklar olmaksızın da aynı hükme ulaşabileceğini söyleyip, muhakemenin iadesine gerek olmadığına karar verebilir mi?

Kanaatimizce böyle bir durumda, muhakemenin iadesine karar verilmeli ve kural olarak, duruşma açılmalıdır. Çünkü hükmün gerekçesi, mahkemenin o hükme nasıl ulaştığını ortaya koyar. Mahkemelerin bütün kararlarının gerekçeli olması zorunluluğu ise, Anayasa ve kanun emri olup, mahkemelerce keyfi davranılmasını önlemeyi amaçlar.

Hüküm, muhakeme süreci sonunda verilir. Muhakeme sürecinde, gerek maddi gerçeğin bulunmasında gerek karşılaşılan hukuki sorunların çözümünde çelişme yöntemi kullanılır. Mahkeme makamını işgal eden hakim ya da hakimler, çelişme yöntemi uyarınca, tarafların görüşlerini dinlemek ve sorunları, bu görüşleri de değerlendirdikten sonra çözmek zorundadırlar.

Çelişme yönteminin hayata geçirildiği tek ortam duruşma değildir. Taraflara görüşlerini yazılı olarak bildirme hakkının tanınması da, çelişme yöntemine ilişkin bir uygulamadır. Örneğin, muhakemenin iadesi talebinin kabule şayan bulunmasından ve delillerin toplanmasından sonra sanık ve Cumhuriyet Savcısı, çelişme yönteminin uygulanması amacıyla, görüşlerini bildirmeye davet olunmaktadır (CMUK md. 337/4).

Ancak kuşkusuz, belirli ilkeler çerçevesinde icra edilen bir duruşmada, çelişme yöntemi en ileri seviyede uygulanır. Hükmün gerekçesinin, bütün bir muhakeme süreci sonunda o hükme nasıl ulaşıldığını ve mahkemenin keyfi davranmadığını göstermesi, yeni bir muhakeme yapılmaksızın gerekçenin değiştirilmesini ya da farklı bir gerekçeyle aynı hükme ulaşılabileceğinin kabul edilmesini imkansız kılmaktadır.[11] Bu itibarla, gerekçede dayanak olarak kullanılmış bir ifadenin AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal ettiğinin AİHM’nce tesbiti halinde, gerekçe apaçık bir şekilde iç hukukumuza uygun olmadığı sürece muhakeme iade edilmeli, çelişme yönteminin en kapsamlı şekilde hayata geçirildiği duruşma devresine başlanmalı ve böylece hüküm yeniden verilmeli, gerekçe yeniden yazılmalıdır.

AİHM, mahkumiyet hükmünün verildiği ceza muhakemesi sürecinde, muhakeme hukukuna ilişkin bir işlemin/uygulamanın AİHS’ni veya eki protokolleri ihlâl etmiş olduğu sonucuna ulaşmışsa, usulüne uygun olarak ileri sürülmüş bir muhakemenin iadesi talebinin kabule şayan bulunması gerektiğini, yukarıda açıklamıştık. Ancak, bu halde talebin esastan kabul edilebilmesi için, öncelikle, tesbit edilen insan hakkı ihlalinin hükmü etkilemiş olma ihtimalinin bulunması gereklidir. Nasıl ki muhakeme hukukuna ilişkin bir işlem ya da uygulamanın hukuka aykırı olduğu temyiz başvurusunda ileri sürüldüğünde, bu hukuka aykırılığın hükmü etkilemiş olma ihtimali, hükmün temyiz mahkemesince bozulması için yeterli kabul edilmekte, hükmün yüzde yüz etkilenmiş olduğu sonucuna ulaşılması aranmamaktadır[12], burada da böyle bir ihtimalle yetinilerek, insan hakkı ihlalinin hükmü etkilemiş olabileceği kabul edilmelidir.

AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal eden muhakeme hukuku işleminin/uygulamasının, hükmü etkilemiş olabileceği kabul edildikten sonra, muhakemenin iadesine karar verilmesi için, bir başka değerlendirmeye daha ihtiyaç vardır. O da, yeniden yapılacak muhakemede, insan haklarını ihlal ettiği ileri sürülen o işlem ya da uygulamadan kaçınmanın Türk Hukuku açısından mümkün olup olmadığıdır. Eğer muhakeme iade edilse dahi, yine aynı işlem veya uygulamanın yapılması kaçınılmaz ise, muhakemeyi iade etmenin bir anlamı yoktur; mahkeme, talebi esastan reddetmelidir.

Muhakeme hukukuna ilişkin bir işlemin/uygulamanın AİHS’ni veya eki protokolleri ihlâl etmesine ilişkin şu ihtimaller düşünülebilir:

  • İhtimal 1: Hükmü etkilemiş olan muhakeme hukuku işleminin/uygulamasının dayanağı olan ceza muhakemesi kuralı, normlar hiyerarşisinde, kanundan düşük bir seviyededir. Örneğin aramaya ilişkin bir yönetmelik hükmüne dayanılarak bir arama işlemi icra edilmiş, arama sırasında el konulan eşya, mahkumiyet hükmü verilirken delil olarak kullanılmış, ancak söz konusu yönetmelik hükmünün AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal ettiği, AİHM’nce tesbit edilmiştir. Bu halde, mahkeme, söz konusu hukuk kuralının kanuna ve/veya Anayasa’ya aykırı olduğunu görürse, onu yok saymalı, dolayısıyla, yapılan işleminin hukuka uygun olup olmadığını, o yönetmelik hükmünü dikkate almaksızın değerlendirmelidir. Eğer mahkeme, yönetmeliği yok sayıp, doğrudan kanunu uyguladığında farklı bir hükme ulaşılmasının ihtimal dahilinde olduğu sonucuna varırsa, muhakemenin iadesine karar vermelidir. Yönetmelik hükmünün kanuna veya Anayasa’ya aykırı olup olmadığına karar verirken ise mahkeme, kanunu ve Anayasa’yı, AİHS ve eki protokoller çerçevesinde yorumlamalıdır.
  • İhtimal 2: Hükmü etkilemiş olan muhakeme hukuku işleminin/uygulamasının dayanağı olan ceza muhakemesi kuralı, bir kanundur. Mahkeme, bu defa, kanunu Sözleşmeye ve eki protokollere uygun olarak yorumlayabiliyorsa ve bu yeni yorum sonucunda hükmün farklı bir şekilde verilmesi ihtimali varsa, muhakemenin iadesine karar vermelidir. Mahkeme, kanunu yorumlarken, yine, AİHS’ni ve eki protokolleri dikkate almalı, mümkünse, bunlara uygun bir yorumu benimsemelidir.
  • İhtimal 3: Eğer kanunun Sözleşme ve eki protokollere uygun yorumlanması ve böylece, farklı bir hükme ulaşılması ihtimali yok ise, kanunun, hazırlık soruşturmasında mı, son soruşturmada mı uygulanmış olduğuna göre, farklı değerlendirmeler yapılmalıdır. Şöyle ki:
  1. Kanun, son soruşturmada veya temyiz muhakemesinde uygulanmış bir kanun ise ve TBMM, söz konusu kanunu değiştirirse, yeniden icra edilecek duruşma devresinde yeni kanun uygulanacağı için, farklı bir hüküm verilmesi mümkündür. Öyleyse, muhakemenin iadesine karar verilmelidir.[13] TBMM, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kanunu değiştirmemişse, muhakeme iade edilse bile yine aynı kanun, aynı yorumla uygulanacağı için iade talebi esastan reddolunmalı ve muhakeme iade edilmemelidir.
  2. İnsan hakkı ihlaline neden olan bu kanun, hazırlık soruşturmasında uygulanmış bir kanun ise, TBMM daha sonradan kanunu değiştirse bile, derhal uygulanırlık ilkesi gereğince yeni muhakeme kanunu ancak tamamlanmamış olan işlemlere uygulanacağından, yeniden icra edilecek duruşma neticesinde farklı bir hükme ulaşılması ihtimali yoktur. Öyleyse, muhakemenin iade edilmemesine karar verilmelidir.
  • İhtimal 4: Sözleşme veya eki protokollerin ihlal edilmesine neden olan işlem veya uygulama, muhakeme hukukuna ilişkin kanunun son soruşturmada mahkemeye tanıdığı seçimlik bir yetkinin veya bir takdir yetkisinin kullanılmasına dayanmaktadır. Bu halde, kanun tarafından uygulamacıya tanınan diğer seçimlik yetkinin kullanılması veya takdir yetkisinin farklı kullanılması halinde insan hakkı ihlali oluşmayacaksa ve yetkinin bu şekilde kullanılması sonucunda farklı bir hüküm verilmesi ihtimali varsa, muhakemenin iadesine karar verilmelidir.[14]

Muhakemenin iadesine karar verilmesi üzerine, kural olarak duruşma açılması gerekir (CMUK md. 338/2). Ancak mahkum vefat etmişse, duruşma yapılmaz (CMUK md. 339/1). Diğer hallerde de, derhal beraet kararı verilmesini gerektirecek kuvvette deliller var ise, duruşma yapılmayacaktır (CMUK md. 339/2). Bu halde, aleyhinde muhakemenin iadesi yoluna gidilen hüküm bir kamu davasında verilmiş ise, duruşma açmadan beraet kararı verilmesi, Cumhuriyet Savcısının uygun görüşünün bulunmasına bağlıdır (CMUK md. 339/3). Aksi takdirde, duruşma açılması zorunludur.

CMUK md. 341, yeniden yapılan duruşma neticesinde evvelki hükmün tasdik veya iptal edileceğinden, iptal halinde, dava hakkında yeni baştan hüküm verileceğinden söz etmektedir. Kanaatimizce, yeniden muhakeme yapıldığına göre, duruşma neticesinde evvelki hükümde herhangi bir hata olmadığı anlaşıldığında, muhakemenin iadesi talebini reddeden yeni bir hüküm verilmekte; bu yeni hüküm, evvelki hükmü tekrar etmektedir. Buna karşın, evvelki hükümde hata olduğu sonucuna ulaşıldığında, mahkeme, evvelki hükmü geri almakta ve bu defa, o hükmü tekrar etmeyen yeni bir hüküm vermektedir. Dolayısıyla, her iki durumda da yeni hüküm verilmektedir; bu hükümlere karşı gidilecek kanun yolu, CMUK md. 305 uyarınca açık olmak kaydıyla, temyizdir.[15]

Duruşmasız karar verilen haller açısından da bu açıklamalarımızın geçerli olduğunu düşünüyoruz. Özellikle evvelki hükümden farklı karar verilen haller düşünüldüğünde bu değerlendirmemizin yerinde olduğu açıkça görülecektir. Şöyle ki, mahkeme, duruşmasız bile olsa evvelki hükümden farklı bir karara ulaştığında, Kanun’un ifadesiyle “evvelki hükmün iptali”ne, belki daha doğru bir deyişle “evvelki hükmün geri alınması”na da karar verecektir. Bir hüküm, ancak bir diğer hükümle ortadan kaldırılabilir. Madem ki, duruşmasız verilmesine rağmen, bu karar bir hükümdür, CMUK md. 305 uyarınca mümkün olması halinde, temyize tabidir.[16]

Görüldüğü üzere, Kanunumuzun açık ifadesi karşısında evvelki hükmün ortadan kalkması, ancak evvelki hükmü tekrar etmeyen yeni hüküm verildiğinde söz konusu olmaktadır.[17] Hatta evvelki hüküm kesin hüküm olduğuna göre, ancak bir başka kesin hükümle ortadan kalkabileceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, evvelki hüküm, yeni hükmün verildiği anda değil, kesinleştiği anda ortadan kalkacaktır. Temyiz denetiminde hükmün bozulması ihtimali dikkate alındığında, böyle bir kabulün yerindeliği bir kez daha görülecektir.

CMUK md. 342 uyarınca, muhakemenin iadesi talebinde bulunan hükümlü, haksız çıkması ve kötü niyetli olması halinde, ağır para cezasına mahkum edilecektir. Muhakemenin iadesi aşamasına gelinen bir işte sonuçta dava reddedildiğinde, mahkeme dahi iddiayı etraflıca incelemek gereği duyduğuna göre, davacının kötüniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla böyle bir cezanın uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Buna karşın, daha önceki iki aşamanın, yani kabule şayanlık denetimi yapılan ve talebin esastan incelendiği aşamaların sonunda talebin reddedilmesi halinde, davacının kötüniyetli olması kaydıyla para cezasına mahkum edilmesi mümkündür. Örneğin CMUK md. 327/bent 6’ya göre iade talebinde bulunan kişinin dilekçesine eklediği AİHM hükmünün, mahkum olduğu davayla bir ilgisi yoksa ve kişi kötüniyetliyse veya AİHM hükmü mahkum olduğu davayla ilgili olsa bile, mahkemenin (yerel mahkemenin) hükmünü etkilememiş bir insan hakkı ihlali yapılmışsa ve kişi kötüniyetliyse para cezasına mahkum edilecektir. Kötüniyetin takdiri, her somut olayda mahkemeye aittir.

GENEL DEĞERLENDİRME

Bir ceza hükmünün AİHS’nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması halinin CMUK’nda muhakemenin iadesi sebebi olarak kabul edilmesi, Anayasa md. 2’ye, md. 5’e ve md. 36’ya uygundur.

Bu sebebin, ayrı bir maddede değil de, diğer sebeplerin arasında sıralanması da yerindedir. Böylece, diğer sebeplerden farklı bir usul uygulanmayacaktır; mahkeme, diğer sebeplerde olduğu gibi, bu sebebe de dayanıldığında, muhakeme iade edildiği takdirde farklı bir hükme ulaşmanın mümkün olup olmadığını değerlendirmek suretiyle muhakemeyi iade edecek veya etmeyecektir.

AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller, Anayasa md. 90 uyarınca kanun hükmündedir. Gerek Anayasa’nın bu maddesi, gerekse Anayasa md. 36’nın AİHS md. 6’da ifadesini bulan “adil yargılanma”yı temel hak olarak düzenleyen hükmü, hem bu uluslararası sözleşmelerin hem de AİHM’nin söz konusu sözleşmelere dair kararlarının ve gerekçelerinin[18] uygulayıcılar tarafından iyi bilinmesini, gerektirmektedir.[19] Hiç kuşkusuz, CMUK md. 327/bent 6, bu zorunluluğu bir kat daha arttırmıştır. Çünkü bir ceza hükmünün AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal etmesi, yalnızca uluslararası bir mahkeme tarafından Türkiye’nin mahkum edilmesi sonucu doğurmayacak, iç hukukta da, kesin hükmün ortadan kaldırılmasına neden olabilecektir.



* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Üyesi

[1] 4793 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle ilga edilen CMUK md. 327a şöyleydi:

“Kesinleşmiş bir ceza hükmünün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği saptandığında ihlalin niteliği ve ağırlığı bakımından Sözleşmenin 41 inci maddesine göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar doğurduğu anlaşılırsa; Adalet Bakanı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunan veya yasal temsilcisi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde Yargıtay Birinci Başkanlığından muhakemenin iadesi isteminde bulunabilirler.

Bu istem, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince saptanan ihlalin sonuçları tazminatla giderilmiş veya istem süresi içinde yapılmamış ise reddine; aksi halde, dosyanın davaya bakması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmaksızın kesin olarak karar verir.” 327a maddesini CMUK’na ekleyen 4771 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi, CMUK md. 327a’nın, bu madde yürürlüğe girdikten sonra AİHM’ne yapılan başvurular hakkında uygulanacağı hükmünü getirmişti. Aynı Kanun’un “yürürlük” kenar başlıklı 13. maddesi ise 327a maddesinin yürürlüğe girmesini, 4771 sayılı Kanun’un yayınlanmasından bir yıl sonraya ertelemişti.

[2] Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun mahkumun lehine muhakemenin iadesi sebeplerini düzenleyen 359. maddesinin 6. bendi uyarınca da “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin veya eki protokollerin ihlal edildiğine ve hükmün bu ihlale dayandığını tesbit etmişse” muhakemenin iadesi yoluna gidilebilmektedir.

[3] Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 4771 sayılı Kanun’un CMUK’na 327a maddesini ekleyen 7. maddesini Anayasa’ya aykırı bulmayıp, iptal istemini reddederken “...Yargılamanın sonucuna göre, mahkemenin önceki kararını onaylaması da bir olasılık olup,getirilen düzenlemede bunu engelleyecek bir kural yer almamaktadır. Ayrıca davaya bakan hakimler, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vereceklerinden, iç hukukun yargılama usulüne müdahale veya yargı yetkisinin devri ya da mahkemelerin bağımsızlığını zedeleyen bir durum söz konusu değildir” kanaatini açıklamıştır (Anayasa Mahkemesi Kararı, 27.12.2002 Tarih, 2002/146 Esas, 2002/201 Karar, Resmi Gazete: 11.12.2003, 25313).

[4] AİHS md. 39 uyarınca dostane çözüme ulaşılması halinde, davacı taraf, AİHM’nin kesinleşmiş bir kararını elde etmediği için, muhakemenin iadesi yoluna gidemeyecektir.

[5] Sulh ceza hakiminin kararnamesinin muhakemenin iadesine konu edilebileceği görüşü için bkz. KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, cilt 2, İstanbul 2003, s. 1203.

[6] Kunter-Yenisey, s. 1211.

[7] Surlu, AİHM’nden dava dosyasının getirtilebileceğini ifade etmiştir (SURLU, Mehmet Handan: Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 2003, s. 74). Ancak AİHM kararlarının gerekçeleri, Mahkemenin hükmüne nasıl ulaştığını adım adım açıklayan, ayrıntılı gerekçelerdir. Kanaatimizce, gerekçeli kararın incelenmesi yeterli olacaktır.

[8] Aynı görüş için bkz. Surlu, s. 71. Kanaatimizce, CMUK md. 327a’nın ilga edilerek, 327. maddeye bir bent eklenmek konunun düzenlenmesi isabetli olmuştur. Şöyle ki, 327a maddesinin ceza muhakemesi sistemimizin en üstünde yer alan bir mahkemeyi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nu, konumuyla bağdaşmayan bir ön denetimle görevlendirmesi yanlıştı. Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun muhakemenin iadesine karar vermesi, davaya yeniden bakan mahkeme üzerinde Anayasa md. 138’in ruhuna aykırı bir şekilde telkin edici etki yaratacaktı. Bunun yanı sıra, “ihlalin niteliği ve ağırlığı bakımından...tazminatla giderilemeyecek sonuçlar” doğurması şartı, özellikle “hafif ihlal –ağır ihlal” şeklinde bir ayrımı bünyesinde barındırdığından uygulamada karışıklığa yol açacak belirsizlikler içeriyordu. İhlalin ceza hükmünü etkilemiş olmasını esas alan mevcut düzenleme ise, “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur” diyen CMUK md. 307’nin içerdiği denetim ölçütüne benzediği için, ceza muhakemesi birikimimize yabancı değildir.

[9] Kunter-Yenisey, s. 1203.

[10] Anayasa Mahkemesi’nin, AİHS’nin hükümlerini, “insan haklarına saygılı devlet” ilkesini yorumlarken “destek ölçü norm” olarak kullanması hakkında bkz. ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara 2002, s. 383.

[11] Gerekçenin önemi hakkında bkz. FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, ss. 130-131.

[12] “....kanuna vukubulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylemektedir” (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 20.5.1957, 1953/5 Esas, 1957/13 Karar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları, Ceza Bölümü, cilt 3, Ankara 1981, s. 682). Aynı doğrultuda, Kunter-Yenisey, s. 1148; KANTAR, Baha: Ceza Muhakemeleri Usulü, Ankara 1957, s. 366.

[13] Örneğin AİHM, DGM’lerin, heyette yer alan askeri hakim nedeniyle, AİHS md. 6 tarafından aranan tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olarak nitelendirilemeyeceği yargısına ulaşmış (Incal/Türkiye kararı, 9 Haziran 1998, paragraf 65-73; Çıraklar/Türkiye kararı, 28 Ekim 1998, paragraf 37-45), bunun üzerine, 4388 sayılı Kanun’la Anayasa değiştirilerek, DGM heyetlerinden askeri hakimler çıkarılmıştır. Bu konuda bkz. TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002, s. 125-127.

Yakın geçmişten konuyla ilgili bir başka örnek ise, AİHM’nin Göç/Türkiye kararı (9 Kasım 2000, paragraf 33-36) üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın tebliğnamelerinin sanıklara tebliğ edilmesini öngören kanun değişikliğidir. Bu değişiklik öyküsünde, önce 4778 sayılı Kanun’la CMUK md. 316’ya 3. fıkra eklenmiş ve tebliğnamelerin, ilgili dairece taraflara tebliğ edileceği hükme bağlanmıştır. Değişikliğe dair hükümet tasarısının çerçeve 2. maddesinin gerekçesi şöyledir: “Maddeyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları gözönüne alınarak, savunma hakkının kuvvetlendirilmesine yönelik, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin sanık ya da müdafiine bildirilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.” Ancak bütün tebliğnamelerin tebliğ edilmesi zorunluluğunun iş yükünü çok arttıracağı haklı endişesi karşısında olsa gerek, 4793 sayılı Kanunla sözü geçen 316. madde tekrar değiştirilmiş ve tebliğnamelerin, ancak belirli şartlar gerçekleştiğinde tebliğ edilmesi öngörülmüştür.

[14] Örneğin, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusunun, bu sanık duruşmadan vareste tutulmayı talep etmese bile, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla yaptırılmasına imkan tanıyan CMUK md. 226’nın mahkemeye tanıdığı bu takdir yetkisi açıkça AİHS md. 6’ya aykırı olup (bkz. AİHM, Zana/Türkiye kararı, 25 Kasım 1997, paragraf 66-69), iade edilen muhakemede bu defa kullanılmayarak, sanığın duruşmaya katılması sağlanabilir.

[15] ÖZGEN, Eralp: Ceza Muhakemesinin Yenilenmesi, Ankara 1968, s. 163; Kunter-Yenisey, s. 1216.

[16] Kunter-Yenisey, s. 1216 dn. 53. Uygulamada ise, duruşmasız verilen kararların temyize değil, itiraz kanunyoluna tabi olduğu kabul edilmektedir: “Duruşma yapılmadan evrak üzerinde verilen kararlar temyizi kabil olmayıp CMUK.nun 340. maddesi gereğince itirazı kabil bulunduğu cihetle sanığın temyiz isteğinin reddine, karar verilmiştir” (Y. 8.CD., 20.2.1987, 963/1190, EROL, Haydar: İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Ankara 2002, s. 802).

[17] Kunter-Yenisey, s. 1214; karşı görüş bkz. Özgen, s. 148. Uygulamada da evvelki hükmün, yeni hükümle ortadan kaldırılacağı kabul edilmektedir: “CMUK.nun 341. maddesi uyarınca, yeniden yapılan duruşma sonucunda, yargılanmanın yenilenmesi talebinin kabulü halinde önceki hükmün iptali gerektiğinin gözetilmemesi...” (Y. 5. CD., 15.11.1996, 7571-7544, Erol, s. 803).

[18] Surlu, s. 72.

[19] CMUK’na 327a maddesi eklenmeden önce sunduğu tebliğinde Türmen, AİHM kararının karar düzeltme sebebi olmasının faydalarını açıklarken benzer hususlara değinmektedir (TÜRMEN, Rıza: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri”, http://www.anayasa.gov.tr/anayargi/turmen.pdf.